臺灣高等法院臺南分院101年度上訴字第1102號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1102號刑事判決

裁判日期：民國102年03月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1102號上訴人即被告 蔡巨凰 選任辯護人 張育誠 律師
簡承佑 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 雲林 地方法院100年度訴字第897號中華民國101年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第4788、4789、4799、4
952、5101、5102、5103、5360、5361號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡巨凰部分撤銷。
蔡巨凰犯共同販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾壹月；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元與 蔡文太 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡文太之財產連帶抵償之。未扣案之諾基亞廠牌行動電話壹支（含搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹張）與蔡文太連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。又犯幫助販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月；未扣案之諾基亞廠牌行動電話壹支（含搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。應執行有期徒刑肆年陸月；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁仟元與蔡文太連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡文太之財產連帶抵償之。未扣案之諾基亞廠牌行動電話壹支（含搭配使用之門號0000000000號晶片卡壹張）與蔡文太連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
事實
一、蔡巨凰曾於民國（下同）94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字第67號判處有期徒刑8月確定；又於同年間，因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以94年度易字第449號判處有期徒刑6月確定，上開案件並經定應執行刑為有期徒刑1年1月，於95年9月22日假釋出監，嗣於95年10月9日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其猶不知警惕，明知 海洛 因依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得非法持有或販賣，蔡巨凰知悉蔡文太有販賣海洛因營利之情事（業經原審分別判處有期徒刑7年10月、3年8月在案），竟基於共同或幫助蔡文太販賣海洛因之犯意，由蔡巨凰持用其所有諾基亞廠牌行動電話1支（搭配使用其姊所贈與之門號0000000000號晶片卡1張，未扣案），作為聯繫交易毒品事宜之工具，而為下列販賣海洛因之行為：
㈠蔡巨凰於100年7月23日8時35分許，以上開行動電話接聽持
用門號0000000000號行動電話之 林弘智 來電後，林弘智以暗語「抓8隻雞」、「你跟他說，我要跟他說抓8隻雞」，表示欲向蔡文太購買重量為八分之一錢、價格為3,000元之海洛因1包，基於幫助之犯意，轉告蔡文太上情並經蔡文太允諾後，旋於同日8時45分許，持用上開行動電話與持用門號0000000000號行動電話之林弘智聯絡，並相約在雲林縣 元長 鄉客厝國小旁見面（通話內容詳如附表編號1、2所示）。適蔡文太需前往嘉義某醫院探視其母，路途中會經過客厝國小，遂邀蔡巨凰開車搭載其一同前往，又因精神不濟，乃將其於不詳時、地，向 宋志鴻 、 謝坤元 購得之海洛因1包交與蔡巨凰，囑其與林弘智進行交易後即在副駕駛座睡覺，嗣抵達前揭約定地點後，即由蔡巨凰將海洛因交付與林弘智，並向林弘智收款3,000元。事後，蔡巨凰將收得款項交與蔡文太收執，而參與販賣之行為。
㈡林弘智於100年7月24日15時47分許，以其行動電話與持用上
開行動電話之蔡巨凰聯絡，詢問蔡文太人在何處，詎蔡巨凰基於幫助蔡文太販賣海洛因之犯意，提供蔡文太、 吳書民 使用之0000000000號行動電話號碼供林弘智聯繫（通話內容詳如附表編號3所示）。林弘智旋於同日15時50分許，以行動電話撥打蔡文太、吳書民持用之上揭行動電話，初由蔡文太接聽，得知係林弘智後，旋將電話交由在旁之吳書民接聽，吳書民（所涉犯行，由原審另案審結）即基於幫助蔡文太販賣海洛因以營利之犯意，與林弘智相約在雲林縣元長鄉元長加油站前進行交易（通話內容詳如附表編號4所示），並承蔡文太指示攜帶海洛因1包前往該處等候。嗣又改在雲林縣元長鄉某7-11超商前碰面（通話內容詳如附表編號5所示）。迨2人見面後，林弘智表示欲賒欠200元購毒款項，惟吳書民不敢擅自作主，遂拒絕與林弘智交易而將海洛因1包攜回交還與蔡文太，致本次交易未完成。
二、嗣經檢警依法對蔡文太使用門號0000000000（以行動電話序號000000000000000號查出所搭配使用之門號）、0000000000號、林弘智持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於100年9月9日7時10分許，持原審搜索票前往雲林縣○○鄉○○村○○00號蔡文太住處搜索，扣得海洛因22包、夾鏈袋1批等物，而循線查悉上情。
理由
壹、程序方面：
一、被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若被告有兩罪，起訴書中已載明其犯罪事實而僅記載一個罪名之法條，其他一罪雖未記載法條，亦應認為業經起訴（最高法院64年臺非字第142號判例要旨參照）。查起訴書第8頁犯罪事實附表編號已記載：「林弘智持用0000000000號行動電話，原欲與蔡文太聯絡，經蔡巨凰告知0000000000號行動電話，而撥打該電話，經接通為蔡文太，而後由吳書民接聽，而後林弘智即與吳書民聯絡交易毒品事宜，於通話後，林弘智與吳書民分別騎機車抵達約定地點，二人以一手交錢、一手交貨之方式進行買賣。」參以起訴書所犯法條欄雖漏未敘明被告蔡巨凰涉犯法條，惟經原審檢察官當庭補充為刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之罪（見原審卷㈡160頁反面、161頁），故起訴書有起訴被告蔡巨凰幫助販賣第一級毒海洛因之犯行，縱令未記載相關論罪法條，仍應據以為審判之範圍，特予說明。
二、證據能力部分：㈠司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通
訊監察）譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第7312、7563號判決意旨參照）。查本案監聽過程確經法院核發通訊監察書，此有原審100年聲監字第355、407號、臺灣彰化地方法院100年聲監字第477號通訊監察書影本3件在卷為憑（見警卷第1至4頁、偵4799號卷第6至7頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序，對此監聽譯文之真實性亦不爭執，揆諸上開說明及實務見解，本案卷附之通訊監察譯文，依法均具有證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查蔡文太、林弘智、吳書民在檢察官面前製作之偵訊筆錄，內容均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，被告蔡巨凰及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，前開偵訊筆錄均得作為本案證據使用。
㈢另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查以下所引用其他供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序表明同意有證據能力（見本院卷第64頁），且上開陳述之作成並無違反程序或有何意思不自由情形，經審酌其作成時之情況認為適當，依上揭規定，均應認該等證據之證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告蔡巨凰於警、偵訊、原審及本院審理時迭次坦白承認（見警卷第42頁、偵5103卷第86頁、原審卷㈡第292頁、本院卷第62、76頁反面），核與證人即購毒者林弘智於警詢及偵查中指證向蔡文太購買海洛因，由被告交付；及被告告知蔡文太之行動電話號碼，供其聯絡購毒之情節相符（見警卷第62至65頁、他字卷第129至133頁、偵5103號卷第29至31頁，原審卷㈡第85頁反面至89頁），並經證人即同案被告蔡文太、吳書民於警、偵訊及原審審理時證述屬實（見警卷第18、24、29、51、52頁，偵5102卷第23、24、72頁），復有如附表所示通訊監察譯文及通訊監察書在卷可稽（見警卷第1至4、62至65頁），及同案被告蔡文太所有海洛因之粉末22包（驗餘淨重共計7.70公克）及夾鏈袋1批扣案可佐。而扣案之夾鏈袋1包，均是新品，尚未使用，此亦經原審當庭勘驗屬實（見原審卷㈡第316頁反面）。
㈠再參諸附表所示之通訊監察譯文內容，出現「你出來了嗎？
」、「抓8隻雞」、「要約吃飯」等隱諱不明之用語，且通話時間內容相當短暫，大抵是在確認所在位置，詢問有無現貨、約定購貨量及見面地點、催促前往後即結束通話，而與現今實務上因政府查緝毒品甚嚴，有經驗或精明之販毒者為免犯行曝光，均會避免於對話中提到與毒品有關之用語，而刻意以暗語或含混語詞溝通之模式相近，益徵渠等通話目的係為交易毒品無訛。
㈡復以，林弘智因施用第一級毒品案件而經法院判刑之前案紀
錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷二第140頁至第145頁），足見林弘智確有施用海洛因之惡習。
㈢檢察官雖認犯罪事實一、㈡所示犯行交易確實成功，並以被
告蔡文太自白及證人林弘智於警詢及偵訊時之證述為其論據，但查：
⒈證人即同案被告吳書民於警詢證稱：【（問：上記2筆通話
譯文，據你供稱第1筆通話譯文是林弘智要與蔡文太購買毒品，由你指定交易毒品地點，第2筆通話譯文『B：我到了啊』是何人所說？是否為你告知林弘智你到約定毒品交易地點了？）是我說的，是我告知林弘智我到達毒品交易地點等林弘智】【（問：本次毒品交易是否成功？交易毒品種類及數量為何？）沒有成功，當時是要交易毒品海洛因，當時林弘智錢不夠，因為毒品是蔡文太的，我不敢擅自作主所以我就將毒品再拿回給蔡文太】等語（見警卷第52頁反面）；於偵查中具結證稱：【（問：《提示0000000000於100年7月24日15時50分撥入0000000000號行動電話之通訊監察譯文》電話中通話的人是你嗎？這通譯文是在講什麼？）這是我在蔡文太家裡，蔡文太先接聽，再把電話拿給我聽。內容是蔡文太叫我幫他拿毒品給打電話的人（即林弘智），…。這通電話是跟我約在元長加油站要拿毒品，蔡文太跟我講說要跟他收1,000元，我拿毒品給他，但是對方錢不夠，我不敢作主，我就推掉，把毒品拿回去給蔡文太】【（問：當天你手上是否有拿到毒品？）有，後來那包毒品又拿回去給蔡文太。因為我如果拿不夠錢，他就又算我的帳上】等語（見偵5102號卷第72頁反面）；於原審審理時仍供稱：【當天我到了元長加油站後又跟林弘智聯繫，林弘智說他在7-11，我就到7-11，林弘智從7-11出來後就跟我碰面，並跟我說要買1,000元海洛因，我問他說錢呢？林弘智就拿800元，我說錢不夠就沒有收，林弘智再掏掏口袋，又拿出10元，我就跟林弘智說毒品不是我的，這樣我回去無法跟蔡文太交代，所以我就沒有收錢，海洛因我放在口袋沒有交給林弘智，林弘智有拜託我，但我就叫他自己跟蔡文太說，因為蔡文太有特別交代若沒有1,000元就不要賣】等語（見原審卷㈠第318頁反面）。
觀諸證人吳書民於警、偵訊及原審審理時之證述，前後一致。再考量，施用毒品者，有時因為身上現金不夠，但為求購得毒品，會隱忍不提或佯稱身上有錢，約藥頭出來見面後，再屈意商請藥頭同意以賒帳或減價之方式販賣毒品，此為實務上常見之模式，是證人吳書民證述其因林弘智現金不足而未交易，亦符常情。另佐以被告蔡巨凰於檢察官偵訊時亦稱：我與吳書民是在蔡文太那邊認識，他很可憐，幫蔡文太送毒品，還要被打。蔡文太把毒品拿給吳書民，叫吳書民拿給買毒的人，電話也拿給吳書民去用，毒品給吳書民，就要拿多少錢回來等語（見偵5103號卷第87頁）。蔡巨凰與吳書民間並無利害關係，自無維護吳書民之必要，是其所述應屬客觀而可採信。且卷內亦無證據足佐吳書民於交易過程中曾撥打電話詢問蔡文太是否同意減價出售，是吳書民既受被告蔡文太之託，按理不敢違逆被告蔡文太之意思，自作主張將毒品以較低廉的價格販賣予林弘智。綜上勾稽，堪信證人吳書民此部分之證述，應非虛妄，而可憑採。
⒉林弘智於原審審理時以證人身分具結證稱：【那天是吳書民
拿海洛因拿出來給我，我有付1,000元給吳書民】（見原審卷㈡第86頁），嗣改口稱：【那天我錢帶不夠，只有800元，吳書民把海洛因賣給我，我交給他800元】（見原審卷㈡第86頁）；又另稱：【吳書民看到只有800元，就跟我說不夠不可以，吳書民就離開了，我找不到蔡文太，就再打電話給吳書民，請他再回到7-11，我拜託吳書民賣給我，吳書民就直接拿海洛因給我，也沒跟我收錢】（見原審卷㈡第88頁反面至90頁），由林弘智前開審理中之證述佐以通訊監察譯文判斷，可認林弘智確有於統一超商前與吳書民見面，但雙方見面後是否有完成交易乙節，林弘智之證述前後反覆，衡以人之記憶有限，除非有其他事證證明，例如：有錄得購毒者事後打電話抱怨本次購得之毒品品質不佳等情，可以佐證交易成功，否則單憑林弘智前揭不一之指證，即逕認交易成功，證明力稍嫌薄弱。況林弘智對於100年7月24日當天與吳書民碰面後之交易細節，例如：是否自吳書民處取得毒品？倘若有自吳書民處取得毒品，吳書民是以販賣、減價出售或是轉讓之方式提供毒品予林弘智等情，已因時間久遠而記憶模糊，致其證述出現多種版本，而無法建構完整之事實。又參以施用毒品者，若無足夠資力一次大量購買，自需小額購買，若已成癮時，可以預見購買毒品之次數頻繁，倘無暗語、特殊情境或札記之日記、帳目等資訊供其回想，極有可能發生顛倒錯亂之情事，此由林弘智已明確證述其當天有施用毒品解除毒癮，但不確定是否是向吳書民購得乙節益明（見原審卷㈡第89、90頁）。再者，林弘智雖另證述其在吳書民離開後有再撥電話拜託吳書民回來便利商店，吳書民第2次回來時，好像是答應，是直接拿給伊，連錢都沒有拿等語（見原審卷㈡第90頁），是若吳書民與林弘智有以電話聯絡後續毒品交易，林弘智持用之門號0000000000既在監聽中，何以警方未錄到並提出相關（如林弘智拜託吳書民返回便利商店見面）之通訊監察譯文？另斟酌吳書民在初次見面時即不願以800元之價格將海洛因賣予林弘智，第2次豈會分文未取，而將被告蔡文太之海洛因免費送給林弘智？尤其是吳書民與林弘智並無特殊情誼或債權債務關係，自無把毒品送給林弘智，然後自掏腰包把1,000元交予蔡文太之動機，是其證述容有矛盾，尚難逕信。至於林弘智於偵查時具結證稱：【（提示附表通訊監察譯文編號3）譯文中寫的「 阿探 」就是蔡文太，是「長腳」（即蔡巨凰）叫我打這個電話（即0000000000號行動電話）找蔡文太，電話中說要約吃飯就是指交易毒品，我是跟編號13號之人（即吳書民）交易，是在雲林縣元長鄉某統一超商外交易1,000元海洛因】等語（見他卷第131至132頁），惟其於原審審理時亦證稱：【（問：你為何在檢察官那邊說有買到1,000元海洛因？）我忘記，時間太久了】【（問：在偵查及101年2月6日準備程序時，為何你還是講說那次有跟吳書民交易成功？而且法院也有問你為何會記得如此清楚，你當時回答那天是從臺中趕回去買毒品，到底是你今日所講為真，還是之前所講為真？是否事隔太久，你忘記了？）我無法確定，太久了】【（問：準備程序中講的也是根據你的記憶所述的？）是的】【（問：是否真實，你也忘記了？）是】等語（見原審卷㈡第87頁），是其雖在檢察官偵訊時證述吳書民有交付海洛因1包，並收取價款1,000元之證詞，惟不能排除有混淆誤認之可能，非可遽信。
⒊按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查
其他必要之證據，以察其是否與事實相符，立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值；而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號判例意旨可佐）。被告蔡文太雖於原審審理時自白前揭犯行，惟其於警詢時供稱：【（問：經林弘智指證稱他於100年7月24日16時在雲林縣○○鄉○○村○○路的統一超商前向吳書民購買1,000元的海洛因1包，且據林弘智指證該筆交易是你叫吳書民與他進行毒品交易的，你對於林弘智證詞有何意見？）沒有意見】【（問：上記毒品交易是否你與吳書民共同販賣毒品海洛因與林弘智？）上記毒品交易是我販賣毒品海洛因給林弘智，我是叫吳書民幫我送毒品前去交易】等語（見警卷第29頁）；嗣於檢察官偵訊時供（證）稱：【林弘智撥打0000000000號行動電話，我將電話交給吳書民，吳書民跟他約在元長鄉的7-11，交易1,000元海洛因，時間是在100年7月24日15時50分到3時59分的事，這一次有無收到錢我忘記了】等語（見偵4788號卷第221頁反面、235頁）；於原審審理時供（證）稱：【（問：你有請吳書民拿毒品去給別人2、3次？）是】【（問：這2、3次有無拜託吳書民送給林弘智？）我忘記】【（問：這2、3次吳書民有無拿錢回來？）忘記】、【（問：就是沒有交易成功，只好拿藥回來？）有的】【（問：那次沒有成功吳書民是怎樣跟你說？）就說沒錢】【（問：他說何人沒錢？）忘記，很久了】【（問：吳書民是說沒有錢，還是說錢不夠？）好像錢不夠】【（問：2、3次都是錢不夠，還是只有1次、2次？）1、2次】等語（見原審卷㈡第92至93頁）。被告 蔡文太固 對於曾命吳書民攜帶海洛因前與林弘智交易毒品供承無訛，惟對於是否交易成功（交付毒品與林弘智並收取足額價款）乙節，因員警係簡單詢間，並未就交易細節多加著墨，此部分事實未明，且由其在偵查及審理時之供述，可見其對於本次交易是否確實收得1,000元款項等情，已是記憶模糊，是其自白之可信度不高。
再者，卷內所附之通訊監察譯文僅能證明林弘智與吳書民有聯絡見面之事實，惟該證據就被告吳書民是否有交付海洛因與林弘智，並已收取價金乙情，並無其他積極證據足堪佐證。綜上互相勾稽，應認同案被告蔡文太、吳書民已著手於販賣毒品構成要件之行為，惟因林弘智金額不足，故未完成交易。
㈣又販賣毒品海洛因本無一定行情，各次買賣之價格，亦各有
差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源是否充裕、販賣者對於資金之需求是否殷切而有不同，是其價格標準，自非一成不變。販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然以非法販賣行為圖取利益之目的，則無二致。以政府對於毒品交易查緝之嚴格、販賣毒品罪處罰之嚴厲，若未因而得利，實無甘冒重典，不顧遭警查緝之風險，無故交付海洛因與購買者之理。針對被告蔡文太販賣毒品之利潤，被告蔡文太於原審審理時供稱：賣1,000元海洛因約賺200元，賣3,000元約賺800元等語（見原審卷㈠第163頁），可信被告蔡文太主觀上確有藉販賣海洛因之行為以營利之意圖，至為明確。
㈤綜上，足認被告蔡巨凰之自白與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告蔡巨凰之犯行亦堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要
件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度臺上字第2248號判決意旨參照）。是買賣毒品雙方就毒品之價格及數量達成合意時，即得論以販賣毒品未遂，交付毒品即論既遂。前揭事實一㈡部分，同案被告吳書民與林弘智於電話上就販賣毒品之種類、數量、金額及交易地點等情均已有所合致，且已表明欲前往交易，實際上同案被告吳書民亦已承被告蔡文太之命攜帶海洛因1包前往約定地點與林弘智見面，業如前述，足認同案被告吳書民已著手於販賣毒品構成要件之行為，嗣因林弘智現金不足，致未交付毒品，依前揭說明，自應認屬未遂階段。
㈡按現行刑法關於（共同）正犯、從犯（幫助犯）之區別，係
以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為（共同）正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為（共同）正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（幫助犯）（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。又販賣毒品，以買方支付價金，及賣方移轉交付毒品與買方，為其主要構成要件；介紹買賣毒品之雙方認識，並於交易當日搭載引導販賣毒品之人，至約定之交易地點等，非屬於販賣毒品罪構成要件之行為；以幫助之犯意，為他人介紹毒品買主，繼而陪同前往會見購買者，所為非屬販賣毒品罪之構成要件行為，應屬幫助販賣毒品之範疇，而非共同正犯（最高法院93年度台上字2803號、89年度台上字第4338號、91年度台字第6366號判決意旨參照）。就犯罪事實一、㈠部分，被告蔡文太會拜託蔡巨凰幫忙送毒品與購毒品，業經被告蔡文太供承無訛（見偵4789號卷第20頁），且被告蔡巨凰係因蔡文太央其搭載其前往醫院探視母親，又因順路方才答應前往約定地點與林弘智交易地點，替被告蔡文太交付海洛因1包與林弘智，並向林弘智收款3,000元，已如前述，足認被告蔡巨凰並非以自己犯罪之意思，而係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，然因其所參與者為犯罪構成要件之行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，仍應論以共同正犯而非從犯；另就犯罪事實一、㈡部分，被告蔡巨凰於附表二編號3所示時間，持用乙行動電話接聽林弘智來電，得知林弘智欲向被告蔡文太購買海洛因，而基於幫助被告蔡文太販賣海洛因之犯意，提供由蔡文太、吳書民使用之丙行動電話號碼供林弘智聯繫，嗣由被告蔡文太、吳書民與林弘智接洽後，因林弘智現金不足，致交易未完成乙節，業經認定如前，則被告蔡巨凰僅係提供被告蔡文太之電話，而便於被告蔡文太遂行本次交易，其所為並未涉及販賣毒品構成要件行為，是其本次所為，自應認屬幫助販賣海洛因未遂。
㈢核被告蔡巨凰就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、就犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之幫助販賣第一級毒品未遂罪（因其所犯罪名同為販賣第一級毒品，僅行為樣態有既遂及未遂之分，毋庸變更起訴法條，最高法院92年度台上字第6745號、96年度台上字第5365號判決意旨參照）。上開於販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之行為，為販賣行為所吸收，不另論罪。其與被告蔡文太就犯罪事實一、㈠間有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。另就犯罪事實一、㈡，被告蔡巨凰係以幫助他人犯罪之意思而參與構成要件以外行為，為幫助犯。被告蔡巨凰所犯上開2罪（共同販賣第一級毒品1罪、幫助販賣第一級毒品未遂1罪），犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。
㈣被告蔡巨凰有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，惟被告蔡巨凰所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅就法定刑為罰金刑部分加重之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告蔡巨凰於偵查及審理中均已自白犯罪（除犯罪事實一、㈠關於幫助販賣第一級毒品未遂罪部分，詳如下述），有卷附相關筆錄可憑（見警卷第42頁、偵5103號卷第86頁；原審卷㈠第212至214頁、卷㈡第162頁反面、292頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。上述規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。
是偵查中若未訊問被告販毒之事實，逕行起訴，被告於審判中有自白者，亦認有上揭減輕刑責之適用。關於被告蔡巨凰被訴犯罪事實一、㈡所載幫助販賣第一級毒品未遂罪之犯行，警方及檢察官均未訊問，有被告警、偵訊筆錄在卷可憑（見警卷第37至44頁、偵5103號卷第85頁反面至第87頁反面），而被告蔡巨凰於原審審理時均已坦承有上揭之犯罪事實，有原審準備程序及審判筆錄附卷可佐（見原審卷㈡第161至
162、292頁），是依最高法院上揭判決意旨，應認被告蔡巨凰就前揭犯罪事實一、㈡之犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。
㈥又犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，供出
毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。經查，被告蔡巨凰供述關於犯罪事實一、㈠所示，被告蔡文太所販賣毒品來源為綽號「虎落平陽被犬欺」、「虎頭兄」之成年男子，並分別提供門號0000000000號、0000000000號行動電話予警方查緝，嗣經檢察官依法對前揭2線門號聲請監聽，掌握該2人涉犯販毒罪嫌，嗣經警查獲 謝坤生 後，方確認前揭2人為謝坤元、宋志鴻，並經購毒者指證歷歷，嗣由檢察官就謝坤生部分提起公訴（謝坤元、宋志鴻通緝中）等情，有彰化縣警察局婦幼隊101年8月10日員警職務報告、雲林地檢署101年8月22日雲檢文仁100偵5103字第22354號函暨起訴書及本院101年8月30日公務電話紀錄各1紙在卷可按（見原審卷㈡第261至268、275、313頁）。是被告蔡巨凰供出毒品上游與警方查獲謝坤元、宋志鴻之間，確實存有因果關係，堪認因被告之供述而查獲毒品上游謝坤元、宋志鴻，故被告蔡巨凰就上開犯罪事實，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，至為灼然。
至犯罪事實一、㈡部分，與犯罪事實一、㈠部分之犯罪時間僅差一日，偵查中檢警未及詢問，故應認其供出上手之效力仍及於此，而有上開第17條第1項規定之適用，併此敘明。
再刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。被告蔡巨凰就上開犯罪事實既有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，則依刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑。
㈦被告蔡巨凰所犯犯罪事實一、㈡部分屬幫助犯及未遂犯，衡
酌其犯罪情狀，認與既遂犯之情形尚屬有間，另幫助情節亦與正犯有別，爰分別依刑法第25條第2項、第30條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
㈧原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟按：犯
毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品之罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議參考）。基於以上之理由，審酌被告販賣海洛因之對象為1人，得款3,000元，另一次幫助部分未遂，且該販賣毒品之對象林弘智本身即有施用毒品之慣習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告之惡性自與大量或長期販毒者迥異，犯罪情節顯較輕微；另被告有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，顯見被告沉淪於毒海，無法自拔，鋌而走險步上幫助蔡文太販賣一途，此較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，犯罪所生之危害亦非甚重，凡此均足認被告犯罪情狀有值得憫恕之處，則被告上揭犯行，其最輕法定本刑為死刑或無期徒刑，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處法定本刑之最低刑度無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，且正犯蔡文太於原審均已獲刑法第59條酌減其刑之適用，對被告而言，其情節更屬輕微，爰就被告所犯事實一、㈠㈡部分依法酌減其刑（法定刑為罰金刑部分，依法先加後減，並遞減之）。是被告上訴主張請求就被告所犯事實一、㈠㈡部分，依刑法第59條減輕其刑，及犯罪事實一、㈡部分適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，洵有理由。原審判決認被告經遞減後，難謂有情輕法重情事，無適用刑法第59條規定之餘地，及犯罪事實一、㈡未予適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，均有未妥；另關於夾鏈袋1批，經原審勘驗屬新品，係100年9月9日搜索蔡文太住處時扣案，與被告所犯事實一、㈠部分，相距達一個半月，難謂當時已預備犯罪，自與本件無關，原審亦予沒收，尚有未合。
應由本院予以撤銷改判。
㈨爰審酌被告蔡巨凰共同或幫助販賣毒品，其行為均已危害社
會秩序，助長毒品之交易與流通，戕害他人身心健康，部分犯行雖屬未遂，仍對社會治安造成潛在威脅，行為有所不該，惟念及其犯後坦承犯行，態度尚佳，共同販賣或幫助販賣之毒品數量非鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段，且於本案犯罪行為之分工均屬邊緣、受指示之角色，而未實際獲取利益，國中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑4年6月。
㈩沒收：
⒈犯罪事實一、㈠所載之3,000元為被告與蔡文太共同販賣第
一級毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條規定，諭知與蔡文太連帶沒收，且因未據扣案，如全部或一部不能沒收時，以其與蔡文太之財產連帶抵償。至犯罪事實一、㈡被告幫助蔡文太販賣毒品未遂部分，因未取得財物，故毋庸宣告沒收。
⒉查行動電話話機或晶片卡均屬動產，依民法第761條第1項規
定，其所有權移轉係以讓與合意及物之交付為生效要件，與行動電話門號是否辦理移轉登記無關（最高法院100年度台上字第5172號、第2699號判決意旨可資參照）。故而，未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1張），係被告蔡巨凰姐姐申辦並贈與其使用，被告蔡巨凰持以供作本案販賣毒品或幫助販賣毒品犯行聯絡之用，業據被告蔡巨凰供明在卷（見原審卷㈡第322頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實一、㈠共同正犯部分諭知與蔡文太連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則（91年度台上字第5583號判決參照）。
⒊另被告蔡文太、同案被告吳書民共同販賣第一級毒品未遂之
犯行部分，雖持用0000000000號行動電話與林弘智聯絡之用，是關於被告蔡文太、同案被告吳書民所有供犯罪所用之物，亦無從對幫助犯之被告蔡巨凰為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國102年3月27日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官林逸梅法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國102年3月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第30條幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：本案通訊監察譯文┌──┬─────┬───────────────┬──────────┐│1│100年7月23│A：0000000000（林弘智）│①佐證犯罪事實一、㈠│││日8時35分│B：0000000000（蔡巨凰）│。│││├───────────────┤②通訊監察譯文出處：││││A：" 阿潭 "阿在那裡嗎？│警卷第63頁至第64頁││││B：誰？│。││││A：阿潭。│││││B：你是誰？│││││A：我昨天那一個。│││││B：你要找誰拉。│││││A： 阿潭拉 。│││││B：阿探喔。那有這個人？│││││A：大也拉。│││││B： 阿有拉 ，要幹什麼？│││││A：抓8隻雞阿。│││││B：你講話這麼小聲。│││││A：你跟他說，我要跟他抓8隻雞拉│││││。│││││B：有拉，我跟他說了拉。│││││A：那要去那拿。│││││B：你在那？│││││A：我現在在西庄。│││││B：現在在那？│││││A：嘿。│││││B：等一下喔，他在睡。│││││A：很難過呢。│││││B：等一下。│││││A：要多久？│││││B：早上不打，現在才在打。│││││A：我昨天吃4顆安眠下去。│││││B：好拉，我等一下打給你。││├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│2│100年7月23│A：0000000000（林弘智）│①佐證犯罪事實一、㈠│││日8時45分│B：0000000000（蔡巨凰）│。│││├───────────────┤②通訊監察譯文出處：││││B：你騎到客厝來好嗎？│警卷第64頁。││││A：在那？│││││B：客厝國小這。│││││A：客厝國小那，好好）。││├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│3│100年7月24│A：0000000000（林弘智）│①佐證犯罪事實一、㈡│││日15時47分│B：0000000000（蔡巨凰）│。│││├───────────────┤②通訊監察譯文出處：││││A：大也有沒有跟你在一起？│警卷第65頁。││││B：大也。│││││A：“ 太阿 ”。│││││B：沒有呢，我跟你報一支電話，│││││，你打。│││││A：你簡訊傳我好嗎？│││││B：我現在要過去。│││││A：幾號你跟我說？│││││B：0000000000。│││││A：0000000000。││├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│4│100年7月24│A：0000000000（林弘智）│①佐證犯罪事實一、㈡│││日15時50分│B：0000000000（蔡文太、吳書民│。││││）│②通訊監察譯文出處：│││├───────────────┤警卷第62頁。││││A：我〝阿探〞阿那瘦高叫我找你│││││。│││││B：嗯。│││││A：你是誰（換人接聽）。│││││B：有聽到，講。│││││A：吳書民喔。│││││B：嘿。│││││A：怎打這支？│││││B：打這支對阿。│││││A：打這支對阿。│││││B：要約吃飯阿。│││││A：你在那裡阿。│││││B：我現在在褒忠要去元長的路。│││││A：好拉，沒你來加油站拉。│││││B：元長加油站喔。│││││A：嘿拉。││├──┼─────┼───────────────┼──────────┤│5│100年7月24│A：0000000000（林弘智）│①佐證犯罪事實一、㈡│││日15時59分│B：0000000000（吳書民）│。│││├───────────────┤②通訊監察譯文出處：││││A：你出來了嗎？│警卷第62頁。││││B：我到了阿。│││││A：我在7-11這裡拉，我買個東西│││││馬上過去。││└──┴─────┴───────────────┴──────────┘