裁判字號：智慧財產法院97年行商訴字第42號判決
裁判日期：民國97年11月13日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第42號民國97年10月30日辯論終結原告天魁股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 劉法正 律師
楊祺雄 律師（兼送達代收人）複代理人 邱毓嫺 律師被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）住同上訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國97年6月26日經訴字第09706109010號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於96年6月8日以「屹立不搖」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之「奶粉、米漿、豆漿、豆花、薑醬、食用油、果凍、肉類及其製品、肉類速食調理包、乾製果蔬、冷凍果蔬、脫水果蔬、糖漬果蔬、蔬菜速食調理包、紅豆湯、人造肉速食調理包、素食高湯、食品添加用蛋白質粉、果蔬抹醬」商品，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭商標圖樣之中文「屹立不搖」為一般習見常用之成語，以之作為商標指定使用於前揭商品，不足以使商品相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具識別性，有商標法第23條第1項第1款規定之適用，應不准註冊，以97年3月27日商標核駁第305964號審定書為應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告就申請第000000000號「屹立不搖」商標應為核准註冊之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造主張：㈠原告之主張：
⒈商標法第5條規定：「商標得以文字、圖形、記號、顏色、
聲音、立體形狀或其聯合式所組成」、「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品相區別」，同法第23條第1項第1款規定：「商標有不符合第5條規定者，不得註冊」，意即商標圖樣基本上必須具有識別性，能使消費者認知其為商標型態，方為本法所稱之商標。商標有無識別性在審查時，應考量其使用方式、消費者之認知、實際交易情況及所指定使用之商品，以判斷其是否足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。至於商標是否具有識別性，為一事實問題，自應可就申請人使用商標於指定商品之使用方式、各國註冊之證明、比較法的觀點．．等併予審酌。如商標使用於特定之商品之上，既不暗示也不說明該商品的性質、品質或特性者，則為一具有高度識別性之任意性商標或創意性商標，自可受到商標法的保護及註冊，合先敘明。
⒉系爭「屹立不搖」商標為一暗示性商標，足以表彰商品之產製來源及信譽與他人不同，具有商標識別性：
⑴本案系爭商標圖樣係由中文「屹立不搖」橫書而成，其圖
樣係具有原始意義之字詞，意為「高聳不動」，此成語並非單純敘述性用語，而是一種具有形容性質之文字組合，因此，使用作為商標來表彰商品即屬暗示性商標之範疇，自然不能與一般敘述性之成語一概而論。原告將「屹立不搖」此一具有暗示意涵之文字組合，作為系爭商標圖樣指定使用於「奶粉、米漿、豆漿、豆花、薑醬、食用油、果凍、肉類及其製品、肉類速食調理包、乾製果蔬、冷凍果蔬、脫水果蔬、糖漬果蔬、蔬菜速食調理包、紅豆湯、人造肉速食調理包、素食高湯、食品添加用蛋白質粉、果蔬抹醬」商品，不僅並非商品之直接說明，更巧妙地隱喻所表彰商品可達到「延年益壽」之效果，甚具創意及巧思。
而原告將系爭商標標示於產品外包裝盒的顯著位置，實可吸引消費者之注意力，進而有興趣採用系爭商標之產品，而更足以表彰商品之產製來源及信譽與他人不同。是「屹立不搖」係表彰原告商品之標誌，以之使用於商品上，足以引起一般人之注意，在市場交易時亦能夠使消費者清楚辨別商品之來源，自具有商標之識別性，其無商標法第23條第1項第1款規定之適用，足堪確認。⑵其次，因商標本身具有廣告功能，一般廠商用以表彰商品
或服務來源之商標文字，多喜用標榜性之文字或隱含譬喻商品或服務之字眼，俾達使消費者易於記憶及廣告之功能。而成語因隱含特殊涵義，且較為消費者所熟悉，因此，原告乃結合各種商品之性質，業以「俠骨柔情」、「鐵血柔情」、「極地反攻」、「覆水盡收」、「千里之外」、「武林高手」、「龍騰虎躍」、「獨善其身」等成語作為商標圖樣，陸續取得註冊第954150、954151、961869、961870、0000000、0000000、0000000、0000000、0000
000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000
000、0000000、0000000、0000000號等17件商標權在案。此類型之商標亦為原告慣以表彰商品之方式，其中註冊第0000000號「龍騰虎躍」商標、註冊第0000000號「千里之外」商標、註冊第0000000號「武林高手」商標、註冊第0000000號「極地反攻」商標、註冊第0000000號「獨善其身」商標，更指定使用於與系爭商標同一或類似商品。而在商標註冊實務上，被告核准成語商標於各類商品／服務註冊亦屬常態，例如：自由自在、輕鬆自在、武林爭霸、登峰造極、雍容華貴、八面玲瓏、風華絕代、風姿綽約、十全十美、肝膽相照、高枕無憂、馬到成功、獨具慧眼、五福臨門、悲歡歲月、天真無邪、碧海藍天、國色天香、天羅地網、天長地久、縱橫天下、天衣無縫、天生贏家、天下無敵、天天開心、獨霸天下、得天獨厚、天之驕子、冰山美人、清秀佳人、儷影佳人、亮麗人生、如意人生、一鳴驚人、天人合一、江山美人、人間仙境、阿貓阿狗、橫行霸道、大開眼界等，以及原告前所檢呈之「花開富貴」、「知足常樂」、「生龍活虎」、「松柏常青」、「光鮮亮麗」、「永保安康」、「風華再現」等商標可供鈞院參考。由原告及第三人之成語商標獲准註冊的事實可見，即便是以常見之成語作為商標圖樣，只要結合商品使用之後，能夠使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，自具有識別性，並無不准註冊之理。
⒊訴願決定以原告申請註冊之「屹立不搖」商標，係單純由中
文「屹立不搖」四字所構成，其中文字義為「聳立不動」之意，為國人習見常用之一描述性成語，以之作為商標，指定使用於奶粉、米漿、豆漿、豆花．．食品添加用蛋白質、果蔬抹醬商品，實不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性云云為由，維持被告之核駁處分。惟該等處分關於系爭商標識別性之認定，顯有未依前揭法令及審查要點之違法，原告茲析述於下：
⑴參酌93年5月1日施行之「商標識別性審查要點」第四點商標不具識別性之例示：（七）常用之成語或用語案例：
「財源廣進」指定使用於祭祀用品等商品；「風調雨順」指定使用於清酒、茅台酒、高梁酒等商品；「塑身」指定使用於醫療補助用營養製劑；「HappyBirthday」指定使用於貼紙、裝飾用塑膠貼紙、廣告用塑膠貼紙商品。由前述例示內容以觀，並非常用之成語或用語即可逕予否定其識別性。審查商標有無識別性，仍應就指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。⑵如前所述，原告前曾以常用之成語作為商標圖樣向被告申
請註冊，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之奶粉、米漿、豆漿、豆花、薑醬、食用油、果凍、肉類及其製品、肉類速食調理包、乾製果蔬、冷凍果蔬、脫水果蔬、糖漬果蔬、蔬菜速食調理包、紅豆湯、人造肉速食調理包、素食高湯、食品添加用蛋白質粉、果蔬抹醬．．等商品，業經被告核列為註冊第0000000號「龍騰虎躍」商標、註冊第0000000號「千里之外」商標、註冊第0000000號「武林高手」商標、註冊第000000
0號「極地反攻」商標、註冊第0000000號「獨善其身」商標在案，原告及第三人之成語商標在各商品或服務獲准註冊者，更是不勝計數，由原告於前述第29類商品以成語作為商標獲准註冊之事實可知，顯然被告不認為原告以常用之成語作為商標使用，有不符商標法第5條「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成」、「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品相區別」之情事，則何以原告以類型相同之系爭「屹立不搖」商標使用於前述同一或類似商品，在被告與訴願決定未具體指明系爭商標是何種描述性成語的情形下，即遽認系爭商標不具識別性？被告及訴願機關分別以「案情有別，且核屬另案及其是否妥適問題，依商標個案審查拘束原則，尚不得執為本件亦應核准註冊之論據」、「所舉諸商標圖樣及所指定使用之商品與本件均不相同，案情各異，且屬另案妥適與否之問題，基於商標審查個案拘束原則，要難比附援引」置辯，其判斷已有不依法令及不依行政自我拘束原則，併有恣意裁量之違法。
㈡被告之答辯：
⒈按「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商
品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5條第2項所明定，又「商標不符合第5條規定者，不得註冊」，復為商標法第23條第1項第1款所明定。
⒉系爭商標圖樣上之「屹立不搖」，為一般習見常用之成語，
以此作為商標於指定之商品，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，有前揭法條規定之適用。至原告聲稱系爭商標圖樣上之「屹立不搖」，非單純敘述性用語，而是具有形容性質之文字組合，屬暗示性商標，藉以吸引消費者注意與購買意願，並舉原告類似成語或標語之「俠骨柔情」、「鐵血柔情」、「極地反攻」、「獨善其身」等商標陸續獲准註冊等語，惟查，「屹立不搖」有不可動搖且被大眾認同之意，使用於指定之「奶粉．．」等商品，依一般社會通念，對其認知為在描述使用後可強健其體魄、耐力使無法被輕易撼動之意，與原告所舉本局曾核准成語或標語於各類商品如「自由自在」、「輕鬆自在」、「武林爭霸」等，案情有別，且核屬另案及其是否妥適問題，依商標個案審查拘束原則，尚不得比附援引執為系爭商標亦應核准註冊之論據。
理由
一、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」、「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5條規定者。．．．」，商標法第5條、第23條第1項第1款分別定有明文。由於商標的主要功能在於識別商品或服務之來源，倘標識無法指示及區別商品或服務之來源，即不具商標功能，自不得核准註冊。惟商標識別性有先天與後天之分，前者指商標本身所固有，無須經由使用取得的識別能力；後天識別性則指不具識別性的標識經過使用以後，若消費者已經可以將之與特定來源相連結，而將其作為區別來源之標識，即具有商標識別性，是以商標法第23條第4項亦明定：「．．．有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」。
二、本件原告於96年6月8日以「屹立不搖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之「奶粉、米漿、豆漿、豆花、薑醬、食用油、果凍、肉類及其製品、肉類速食調理包、乾製果蔬、冷凍果蔬、脫水果蔬、糖漬果蔬、蔬菜速食調理包、紅豆湯、人造肉速食調理包、素食高湯、食品添加用蛋白質粉、果蔬抹醬」商品，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭商標圖樣之中文「屹立不搖」為一般習見常用之成語，以之作為商標指定使用於前揭商品，不足以使商品相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具識別性，有商標法第23條第
1項第1款規定之適用，應不准註冊，以97年3月27日商標核駁第305964號審定書為應予核駁之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟，兩造之主張各如事實欄所載，其爭點厥為：系爭商標指定使用於上揭商品，究係描述性用語而不具先天識別性，抑或係暗示性用語，而具有先天識別性？
三、按文字作為指示及區別商品或服務來源的標識，是否具有識別性，則視：⑴該文字是否為既有的詞彙或事物，倘該文字係新創之詞彙，除了作為標章之用，其本身不具特定既有的含義，即具有先天識別性；⑵該文字是否僅係暗示商品或服務之特性，亦即消費者需運用想像、思考、感受或推理後，始得瞭解該文字所隱含譬喻之商品或服務之特性時，該文字亦具有先天識別性；⑶該文字倘係直接描述商品或服務之品質、功用、成分、性質、特徵或對消費者產生之效果，因該文字無法指示及區別商品或服務之來源，即不具識別性，須經使用後始可取得後天識別性；⑷該文字倘係交易上普遍用以指示某類商品或服務之通用名稱，即不具識別性，亦無從經由使用而取得後天識別性。至於特定文字究係暗示性抑或描述性用語，可參考下列因素予以判斷：⑴參酌字典、報章雜誌對該文字之定義，俾以瞭解該文字於公眾心目中之一般意義，且隨著時間之經過或社會之演變，某特定文字於公眾心目中之一般意義，亦將隨之變化，自應以商標申請註冊時，該文字於消費者心中普遍性認知之意義為準；⑵消費者需要運用想像力的程度，消費者欲瞭解該文字與商品或服務之性質所須之想像力倘愈高，即較傾向為暗示性文字；⑶相同或類似商品或服務競爭者之需求，倘競爭者需要使用該文字以表彰其商品或服務特性之需求越高，則較傾向為描述性文字。
四、經查，本件原告申請註冊之「屹立不搖」商標，其圖樣係由單純之中文「屹立不搖」四字由左至右橫書排列所構成，該語詞為習用之成語，具有聳立不動之特定含意，此有教育部國語推行委員會編纂「重編國語辭典修訂本」之網路查詢資料一份在卷可稽（見核駁卷第22頁），原告以「屹立不搖」指定使用於「奶粉、米漿、豆漿、豆花、薑醬、食用油、果凍、肉類及其製品、肉類速食調理包、乾製果蔬、冷凍果蔬、脫水果蔬、糖漬果蔬、蔬菜速食調理包、紅豆湯、人造肉速食調理包、素食高湯、食品添加用蛋白質粉、果蔬抹醬」商品，係用以指示上開商品具有增強體力、延年益壽之功用，亦有原告所呈之商品型錄資料一份附卷可憑（見核駁卷第23頁），「屹立不搖」雖非上開商品之競爭同業必須或自然選擇用以說明商品特徵之文字，然因「屹立不搖」已為消費者廣泛使用之成語，並具有普遍認知之「聳立不動」的特定意涵，使用於食品類商品，消費者實不須高度想像力，即可直接聯想上開商品具有食用後可增進健康不受外力動搖等增強體力之特性，核屬描述商品功能之用語，尚無從指示及區別上揭商品之來源，揆諸上揭說明，即不具有先天識別性。此外，原告復未提出任何證據以資證明系爭商標業經其使用而於交易上成為原告商品之識別標識，自難認系爭商標具有識別性。
五、原告另主張其前曾以「龍騰虎躍」、「千里之外」、「武林高手」、「極地反攻」及「獨善其身」等成語指定使用於上述商品，業經被告核准註冊在案，顯見成語尚非得逕予否定其識別性，被告及訴願機關之處分顯違反行政自我拘束原則云云，惟查，所謂「行政自我拘束原則」係指行政機關於作成行政行為時，對於相同之事件，倘已有反覆一貫之行政先例或行政慣例，已使人民產生信賴，則除非有正當理由，行政機關於行使裁量權時不得為相異之處理，是以適用此項原則須符合㈠行政先例或慣例存在；㈡行政先例或慣例為合法；㈢須為相同事件；㈣行政機關須有裁量餘地等要件，而原告所舉上開先例，其語詞雖均為習用之成語，然其個別之意意不同，亦與系爭「屹立不搖」商標文字之意義有別，尚難謂係相同之事件，要難比附援引，執為系爭商標亦應准註冊之論據。
六、綜上所述，系爭商標指定使用於上述商品，不具先天識別性，亦不具後天識別性，應不准註冊。從而，被告所為核駁之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應作成准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年11月13日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官王俊雄法官林欣蓉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年11月13日
書記官周其祥