智慧財產法院97年度行商訴字第27號判決

裁判字號：智慧財產法院97年行商訴字第27號判決

裁判日期：民國97年11月13日

裁判案由：商標註冊

智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第27號民國97年10月30日辯論終結原告東震股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 劉法正 律師
乙○○律師（兼送達代收人）複代理人 蘇燕貞 律師被告經濟部智慧財產局代表人丙○○（局長）住同上訴訟代理人戊○○
丁○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國97年6月11日經訴字第09706108280號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告前於民國96年3月27日以「開運」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之「奶粉、米漿、豆漿、豆花、薑醬、食用油、果凍、肉類及其製品、肉類速食調理包、乾製果蔬、冷凍果蔬、脫水果蔬、糖漬果蔬、蔬菜速食調理包、紅豆湯、人造肉速食調理包、素食高湯、食品添加用蛋白質粉、果蔬抹醬」等商品，向被告申請註冊。經被告審查，認系爭商標圖樣上之「開運」為開創新機運之意，係業界習用之廣告用語，以之作為商標指定使用於前揭商品，無法使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，不准註冊，乃以97年2月27日商標核駁第305256號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告就申請第000000000號「開運」商標應為核准註冊之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造主張：㈠原告之主張：
⒈商標法第5條規定：「商標得以文字、圖形、記號、顏色、
聲音、立體形狀或其聯合式所組成」、「前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品相區別」，同法第23條第1項第1款規定：「商標有不符合第5條規定者，不得註冊」，意即商標圖樣基本上必須具有識別性，能使消費者認知其為商標型態，方為本法所稱之商標。商標有無識別性在審查時，應考量其使用方式、消費者之認知、實際交易情況及所指定使用之商品，以判斷其是否足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。商標是否具有識別性，為一事實問題，自應可就申請人使用商標於指定商品之使用方式、各國註冊之證明、比較法的觀點，．．等併予審酌。如商標使用於特定之商品之上，既不暗示也不說明該商品的性質、品質或特性者，則為一具有高度識別性之任意性商標或創意性商標，自可受到商標法的保護及註冊。
⒉系爭商標業已成為原告營業上之識別標識，具有商標識別性
與可註冊性，不違反商標法第23條第1項第1款之規定：⑴系爭商標圖樣上之「開運」2字在字面上或有傳達予人「
開通運勢」之意念，惟此種意涵在食、衣、住、行、育、樂各方面皆適用之，並不限於特定商品才能達到此種暗示效果。經透過電腦全類查名，得知商標註冊實務上有45件「開運」商標獲准註冊，「開運～」商標亦有多達134筆資料，顯見「開運」2字並非不得註冊的文字組合。⑵由上列各註冊商標指定使用商品／服務遍及各類可知，在
各式各樣商品上均有人使用、註冊「開運」2字，足見被告認該等商標具有足夠之商標識別性故准許其註冊，而系爭商標所指定使用之奶粉、米漿、豆漿、豆花、薑醬、食用油、果凍、肉類及其製品、肉類速食調理包、乾製果蔬、冷凍果蔬、脫水果蔬、糖漬果蔬、蔬菜速食調理包、紅豆湯、人造肉速食調理包、素食高湯、食品添加用蛋白質粉、果蔬抹醬等商品與其圖樣文字「開運」亦無直接關聯，今卻唯獨質疑本案系爭商標上文字不具商標識別性，被告審查相同案情之案件所採用之審查基準前後不一致，實難令人信服。
⒊系爭「開運」商標為原告所自創並廣泛使用之商標文字組合
，已有另案商標申請註冊獲准，基於商標審查一致性與行政法上之平等原則，本案系爭商標亦應獲准註冊：⑴原告自82年2月23日創立以來，於84年2月6日正式加入
傳銷業，並於全省各地成立經銷商中央經營委員會，自84年至94年3月止，其會員共計有82,910人，但因規定夫妻只能同時擁有一個直銷權，透過夫妻經營及傳銷，購買系爭商標產品者不計其數。原告戮力不斷地從事直銷事業之發展，將天地五行運轉之理導入公司經營之商品，藉以改變個人之運勢，故以系爭「開運」商標發展出一系列內服、外用與居家之相關商品，如開運飾品、開運皮帶、開運皮夾、開運名片夾、開運沐浴乳、開運香水等等，期以命觀運、以氣改運、運隨氣轉，在市場上已有一定之客源，又除了有良好品質外，透過健全的傳銷制度，以及利用高速公路T霸、中正機場入境形象廣告、事業手冊、農民曆、記事簿等以及媒體廣告，系爭商標開運系列的商品已有其高知名度。系爭商標申請人（即原告）的產品品質優良，屢獲獎章，如「臺灣金品獎」、「全國消費金牌獎」、「臺灣視覺形象設計優選獎」、「臺灣包裝之星獎」、「中國大陸中國之星設計金獎」等。雖「開運」2字常見於市面上各類商品，或有隱喻使用這些商品會開通運勢，但透過長久及廣泛的使用，「開運」已成為原告營業上商品之識別標識。
⑵此外，原告多年來亦已獲准註冊一系列之「開運」商標，
其中不乏與本件同樣為純文字之態樣者，而經原告透過電腦查名商標，具有類似意涵之「健康」、「開心」、「幸福」、「好運」、「平安」、「賺錢」等字詞亦有許多獲准註冊之事例，該些商標是否亦指該商品的使用會使人健康、開心、幸福、平安、賺錢或帶來好運，而不准註冊？觀諸渠等紛獲註冊之事實即可知悉，被告審查態度並非如此，徵諸此些商標獲准註冊之事實可印證本案系爭商標並無不具商標識別性之疑慮，基於商標審查一致性與行政法上之平等原則，應獲准註冊。
⒋原處分與訴願決定之認事用法顯有違法與不當：
⑴承前所述，原告透過電腦全類查名，得知商標註冊實務上
有45件「開運」商標獲准註冊，「開運～」商標亦有百餘筆資料，顯見「開運」2字並非不得註冊的文字組合，其中有許多件「開運」註冊商標與其所指定使用之商品間不乏相關性，甚且獲認定具有商標表彰商品與指示來源之功能而註冊為商標，如：
①註冊第810802號「開運水」商標，指定使用於「化粧品、
香皂、藥皂、洗面皂、洗面粉、洗面霜、洗面乳、洗浴乳…」等商品獲准註冊。
②註冊第763806號「開運」商標，指定使用於「胸罩、內衣
、罩杯、束褲、束腹、睡衣、睡袍、浴衣、浴袍…」等商品。
③註冊第112680號「開運」商標（原服務標章），分別指定
使用於「商標、名片之製作及設計、企業識別標記之製作及設計」服務獲准註冊。
④註冊第127461號「開運」商標（原服務標章）、第131602
號「開運」商標（原服務標章），分別指定使用於「室內裝潢工程、建築物之營建、代建、園景造景工程施工」、「室內設計、園景設計」服務獲准註冊。
⑤註冊第601909號「開運及圖」商標，延展註冊指定使用於「紋眉機」商品獲准註冊。
⑵由上列各註冊商標之圖樣與指定商品／服務間之關聯性可
知，在各式各樣商品上均有人使用、註冊「開運」2字，足見被告認該等標識仍具有商標表彰商品與指示來源之功能故准許其註冊，且經原告查詢，近期被告亦核准類似之「開運」商標註冊，例如：「開運淨」、「開運御膳」、「開運福氣」等商標，今被告與訴願決定機關卻唯獨質疑系爭商標之文字對其指定商品有說明之嫌，審查基準前後不一致，實難令人信服。
㈡被告主張：
⒈按「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商
品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5條第2項所明定，又「商標不符合第5條規定者，不得註冊」，復為商標法第23條第1項第1款所明定。
⒉本件原告申請註冊商標圖樣上之「開運」為開創新機運之意
，係業界習用之廣告用語，指該商品有「開運」之功效，以之作為商標指定使用於「奶粉、米漿、豆漿、豆花、薑醬、食用油、果凍、肉類及其製品、肉類速食調理包、乾製果蔬、冷凍果蔬、脫水果蔬、糖漬果蔬、蔬菜速食調理包、紅豆湯、人造肉速食調理包、素食高湯、食品添加用蛋白質粉、果蔬抹醬」等商品，實無法使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，自有首揭法條規定之適用。另原告聲稱所指「開運」商標為其長久以來廣泛使用之商標文字組合，且得獎無數，該商標業經長期使用而具識別性及知名度一節，經查，坊間之「開運商品」琳瑯滿目，近幾年來經濟不景氣尤其盛行於各行各業，顯見「開運」2字已為業界習用，以強調該商品具有開通運勢之意。又原告聲稱以「開運」發展出一系列相關商品，期以命觀運，以氣改運，運隨氣轉，由此顯見原告乃是在標榜該等商品具有開運功效，而非商標之使用。至原告之得獎係因產品包裝設計得獎，尚難認定系爭商標業經使用而取得識別性。又所舉「開運」商標已核准45件個案及近期其他類似核准之「開運淨」、「開運福氣」、「開運御膳」案例一節，核該等商標或案情有別，或因時空之不同，流行風潮有所不同，且近年來以「開運」為商標相同之案情，經核駁在案者亦有數十件之多，依商標審查個案拘束原則，原告自不得比附援引，執為本件應予核准註冊之論據。
理由
一、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」、「商標有下列情形之一者，不得註冊：一、不符合第5條規定者。．．．」，，商標法第5條、第23條第1項第1款分別定有明文。由於商標的主要功能在於識別商品或服務之來源，倘標識無法指示及區別商品或服務之來源，即不具商標功能，自不得核准註冊。惟商標識別性有先天與後天之分，前者指商標本身所固有，無須經由使用取得的識別能力；後天識別性則指不具識別性的標識經過使用以後，若消費者已經可以將之與特定來源相連結，而將其作為區別來源之標識，即具有商標識別性，是以商標法第
23條第4項亦明定：「．．．有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」。
二、原告前於96年3月27日以「開運」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之奶粉、米漿、豆漿、豆花、薑醬、食用油、果凍、肉類及其製品、肉類速食調理包、乾製果蔬、冷凍果蔬、脫水果蔬、糖漬果蔬、蔬菜速食調理包、紅豆湯、人造肉速食調理包、素食高湯、食品添加用蛋白質粉、果蔬抹醬等商品，向被告智慧財產局申請註冊。經被告審查，認系爭商標圖樣上之「開運」為開創新機運之意，係業界習用之廣告用語，以之作為商標指定使用於前揭商品，無法使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，不准註冊，乃以97年2月27日商標核駁第305256號審定書為核駁之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：⑴系爭商標是否具有先天識別性？⑵系爭商標是否經原告使用，且在交易上已成為原告商品之識別標識，而具有後天識別性？
三、關於系爭商標圖樣上之「開運」是否具先天識別性部分：㈠按文字作為指示及區別商品或服務來源的標識，是否具有識
別性，則視：⑴該文字是否為既有的詞彙或事物，倘該文字係新創之詞彙，除了作為標章之用，其本身不具特定既有的含義，即具有先天識別性；⑵該文字是否僅係暗示商品或服務之特性，亦即消費者需運用想像、思考、感受或推理後，始得瞭解該文字所隱含譬喻之商品或服務之特性時，該文字亦具有先天識別性；⑶該文字倘係直接描述商品或服務之品質、功用、成分、性質、特徵或對消費者產生之效果，因該文字無法指示及區別商品或服務之來源，即不具識別性，須經使用後始可取得後天識別性；⑷該文字倘係交易上普遍用以指示某類商品或服務之通用名稱，即不具識別性，亦無從經由使用而取得後天識別性。至於特定文字究係暗示性抑或描述性，可參考下列因素予以判斷：⑴參酌字典、報章雜誌對該文字之定義，俾以瞭解該文字於公眾心目中之一般意義，且隨著時間之經過或社會之演變，某特定文字於公眾心目中之一般意義，亦將隨之變化，自應以商標申請註冊時，該文字於消費者心中普遍性認知之意義為準；⑵消費者欲瞭解該文字與商品或服務之性質所須之想像力，倘所須想像力越高，即較傾向為暗示性文字；⑶相同或類似商品或服務競爭者之需求，倘競爭者需要使用該文字以表彰其商品或服務特性之需求越高，則較傾向為描述性文字。
㈡經查，本件原告申請註冊之「開運」商標，其圖樣係由單純
之中文「開運」二字所構成，該語詞為既有的詞彙，而為一普通習見之用語，且具有為使用者開創好運之意義，坊間各行各業之業者以「開運」強調其商品具有帶來財富、健康、事業、愛情等「開創好運」效果之情形十分普遍，此有被告檢附相關網頁資料附卷可稽（見本院卷第44、51-60頁），是原告以「開運」作為商標，指定使用於奶粉、米漿、豆漿、豆花、薑醬、食用油、果凍、肉類及其製品、肉類速食調理包、乾製果蔬、冷凍果蔬、脫水果蔬、糖漬果蔬、蔬菜速食調理包、紅豆湯、人造肉速食調理包、素食高湯、食品添加用蛋白質粉、果蔬抹醬等商品，消費者並不需高度運用想像、思考、感受或推理，即可知悉該文字係用以描述食用該商品具有「開創好運」效果之意，而具有高度之描述性，尚無從指示及區別上揭商品之來源，揆諸上揭說明，即不具有先天識別性。
㈢原告雖稱：其透過電腦全類查名，得知商標註冊實務上有45
件「開運」商標獲准註冊，「開運～」商標亦有百餘筆資料，顯見「開運」2字並非不得註冊的文字組合云云。惟查：
⒈原告所舉「開運」商標已核准45件個案及其他類似核准之「
東震開運」、「開運淨」、「開運水」、「開運福氣」、「開運御膳」案例，經核該等商標或其商標圖樣與本件並不相同，或所指定使用之商品或服務有別，案情各異，要屬另案問題，尚難比附援引。
⒉次查，原告所呈核准「開運」二字註冊之案例，其中部分為
80幾年間之案例（見核駁卷第45-46頁），由於時空環境不同，目前網路使用較為發達，由於在網路上以「開運」為商品名稱及廣告用語之情形已十分普遍，因此對於以「開運」作為商標圖樣是否具有識別性，即應以申請註冊時之時空環境認定之，自無從比附援引上開個案。又原告所呈被告於92年至95年間核准「開運」註冊之案例，其中註冊第00000000號商標係指定使用於商標法施行細則第13條第35類「廣告；企業管理；企業經營；事務處理」之服務（見核駁卷第43頁），註冊第00000000號商標係指定使用於商標法施行細則第13條第38類「通訊」之服務（見核駁卷第44頁），核與公眾普遍認知上開「開運」係指商品具有帶來財富、健康、事業、愛情等「開創好運」效果之情形有間，至原告所呈核准註冊之第00000000號商標，其所指定之商品類別既與本件不同，且依原告所呈資料亦無從判斷該申請人是否檢附使用證據，從而原告據此主張系爭商標亦具識別性，即非可採。
四、關於系爭商標是否經原告使用，且在交易上已成為原告商品之識別標識，而具有後天識別性部分：
㈠按商標不具有先天之識別性者，要能獲准註冊，必須證明已
取得後天之識別性，亦即申請人須提供相當之證據證明該商標業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，而例外地得依商標法第23條第4項之規定准其註冊之申請，否則應以其缺乏識別性而依商標法第23條第1項第1款之規定核駁其註冊之申請。
㈡原告主張「開運」二字業經其長久及廣泛使用而在交易上已
成為其商品之識別標識乙節，經查，依原告所呈公司營運狀況、產品行銷、獲獎資料等資料（見核駁卷第28-37頁），原告雖有行銷「開運」系列相關商品，惟其係標榜該系列商品具有改變命運、調氣改運、開運納財等功效，顯係在說明商品之效果，而非以「開運」作為商標之使用。至原告之得獎係因產品包裝設計得獎，尚難認定系爭商標業經使用而足使消費者認識該等文字為表彰商品來源之標識，自難認系爭商標業經原告使用而在交易上已成為其商品之識別標識，而得依商標法第23條第4項規定，排除同法第5條第2項規定之適用，所述要無足採。
五、綜上所述，系爭商標指定使用於上述商品，不具先天識別性，亦不具後天識別性，應不准註冊。從而，被告所為核駁之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應作成准予註冊之處分，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年11月13日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官王俊雄法官林欣蓉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年11月13日
書記官周其祥