裁判字號：最高法院101年台上字第351號刑事判決
裁判日期：民國101年01月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三五一號上訴人 許振憲 選任辯護人 曾昭牟 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月九日第二審判決（一○○年度上訴字第一五二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二四九三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許振憲上訴意旨略稱：㈠、證人 陳世明 於警詢及偵查中雖均證稱：民國九十七年四、五月間，在 藍映 挺住處看過上訴人持有黑色槍枝，且由上訴人口中獲知該槍枝之來源係綽號「烏賊」（真實姓名、年籍不詳）之男子。惟上訴人未曾在陳世明面前射擊，其無從知悉該槍枝之真假，及有無殺傷力。又陳世明於警詢中陳稱：上訴人曾告知 伊有 對台北縣林口鄉某倉庫鐵門開槍等語，無非係配合警員要求所為之陳述，其既未親眼目睹，何能確定究竟有無其事？且其既未親自見聞該等事實，所為陳述純屬傳聞之詞，無證據能力。原判決作為斷罪基礎，自屬違背法令。㈡、被害人即證人 莊蕊蓮 於案發半年後始向警方報案，不合常情。其經營資源回收事業，不無可能得罪他人，且其未目睹開槍射擊之人，如何能確定開槍射擊鐵捲門二發子彈，係上訴人所為。原判決先於理由內說明莊蕊蓮於警詢時之陳述無證據能力，然卻又引用莊蕊蓮之指控，作為上訴人斷罪之基礎（見原判決第十八頁第七行及第十八行），有理由矛盾之違法。㈢、上訴人向「 小傑 」購買之玩具ＢＢ槍，於（九十七年八月二十一日）入監服刑前，留置於桃園縣○○鄉○○路○○○○號二樓租住處之置物箱內，嗣經帶同警方人員前往並未尋獲。然警方事後曾否向屋主 鄭永裕 、 鄭淑華 查詢該置物箱之下落？原審未傳喚其二人到庭予以調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、原判決僅以上開倉庫鐵捲門遭子彈貫穿後遺留二枚彈孔之八張照片，作為認定上訴人犯行之佐證，而未依上訴人之聲請勘驗及比對該鐵捲門之孔洞是否由槍枝射擊所致，有調查未盡之違法。
㈤、陳世明與上訴人具有共犯關係，其於警詢、偵查中之供述，仍屬共犯之自白。縱其經轉換為證人而具結陳述，仍屬所為不利於上訴人之陳述，仍屬共犯不利於己之自白範圍。原判決以之作為上訴人自白之補強證據，要與證據法則有違。㈥、莊蕊蓮於警詢、偵查中所為之證言，未經上訴人行使反對詰問權，且無證據能力，應予排除。而其於原審經多次傳喚均未到場，在上訴人無法對其行反對詰問之情況下，原審以其於警訊、偵查中所為之陳述，作為判決基礎，與直接審理主義有違，復無法保障上訴人之反對詰問權，自非適法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十六年四月二十六日出監後之不詳時日，以新台幣一萬五千元之價格，自真實姓名、年籍不詳之某成年人處，購得可發射子彈具有殺傷力之黑色改造槍枝一支，及具有殺傷力之子彈二顆，旋即未經許可同時持有前述槍、彈，並於九十七年四月、五月間某日，在 藍映挺 位於桃園縣○○鄉○○路之租屋處，將該槍枝出示予陳世明觀看。嗣上訴人與陳世明、藍映挺及綽號「小咪」（真實姓名、年籍不詳）之成年男子，於九十七年七月二十六日凌晨二時許，分別由上訴人駕駛其竊得懸掛八八六二─ＫＱ號偽造車牌之自用小客車搭載「小咪」，陳世明駕駛ＧＫ─九一三０號自用小客車搭載藍映挺，前往新北市林口區南勢里頂福五十二之七號資源回收場倉庫附近會合後，共同竊取該倉庫內之紅銅線，惟得手後為留守之莊蕊蓮及其友人 李永強 察覺阻止，致渠等未能取走竊得之贓物即分別駕車逃逸。然上訴人等心有未甘，其中陳世明於同日上午六時三十分許，駕駛上開小客車繞行該倉庫後先行離去，上訴人則攜帶上開槍枝、子彈，並撰寫恐嚇信函乙紙，駕車搭載「小咪」、藍映挺至上開倉庫附近守候，至同日上午九時三十分許，於莊蕊蓮駕車外出暫停路旁時，拍打莊蕊蓮之車窗玻璃，欲交付上開恐嚇信函，旋因莊蕊蓮發覺渠等即為竊賊而駕車繞行離去，並趁紅燈時擺脫上訴人等之尾隨，返回上開倉庫。上訴人等則於同日上午十時三十分許至上開倉庫，由上訴人將恐嚇信函塞入鐵捲門內，並單獨持上開槍枝朝該倉庫鐵捲門射擊二發子彈後逃逸（上訴人所犯行使偽造車牌、加重竊盜、恐嚇取財未遂等罪，業經第一審法院判處罪刑確定；陳世明所犯竊盜罪亦經原審法院判處罪刑確定，其被訴恐嚇取財未遂部分則經判決無罪確定），上訴人事後並將其持改造槍枝射擊鐵捲門乙事告知陳世明，嗣為警循線查獲等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，依想像競合犯從一重改判仍論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（累犯）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：本件係警方根據莊蕊蓮提供涉案歹徒所駕汽車之車牌號碼，先查知陳世明涉案，再依據陳世明之供述，得知上訴人涉有上開犯行。而前揭事實，業據上訴人於警詢及檢察官偵查中自白不諱，核與證人陳世明於偵、審中證稱：九十七年四月、五月間，上訴人曾於藍映挺租屋處，出示持有之黑色槍枝乙支供其觀看，同時表示該槍枝係購自綽號「烏賊」之男子，「烏賊」改造槍枝之技術很好等語，另上訴人並曾向其陳稱九十七年七月二十六日朝上開倉庫開槍等語；及證人莊蕊蓮於偵查中證稱該資源回收場如何遭人塞入恐嚇信函，及鐵捲門遭槍擊之子彈貫穿留有二枚彈孔等情節，均相符合。並有上開鐵捲門遭子彈貫穿留有二枚彈孔之照片八張在卷可稽，足見上開改造槍枝及子彈均有殺傷力。參以上訴人對其於上揭時、地前往上開倉庫行竊，之後於當日上午九時三十分許拍打莊蕊蓮所駕汽車車窗，再於當日上午十時三十分許，將所寫之恐嚇信函塞入該倉庫鐵捲門下等情，均供承不諱，自堪認其所為持槍對該處鐵捲門射擊之自白，確與事實相符。並以其嗣後否認犯行，辯稱其所為之上開自白雖係出於自由意志，惟係因恐遭警員施以強暴脅迫，及欲見其女友，而配合檢警為其持有上開改造槍枝、子彈之不實陳述，實際其向陳世明展示者係玩具ＢＢ槍，另其告知陳世明曾經開槍云云，亦係指ＢＢ槍云云，均不足以採信；另陳世明於第一審中另改稱：不知上訴人所持黑色槍枝之真假，上訴人亦未告知其開槍射擊之地點云云，亦為事後迴護之詞，不足資為有利於上訴人之論據，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又同法第二百四十八條第一項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」之問題。另同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定「但恐證人、鑑定人在被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法並未規定，檢察官必須於被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。莊蕊蓮在偵查中業經依法具結陳述，且並無顯有不可信之情況，原判決已為說明（見原判決理由貳、二）。嗣於審判中，莊蕊蓮經第一審法院及原審多方按址傳喚、拘提及裁處罰鍰，均未能使其到庭，其更具狀強烈表達因生計及懼遭報復等因素拒絕到庭作證之意願（見原審卷第一二○頁至第一二二頁），有卷附之傳票回證、拘票及拘提報告、裁處罰鍰之刑事裁定及其所提之書狀在卷可稽，足認客觀上有不能到庭接受詰問之情形。則原審就莊蕊蓮於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。原判決對莊蕊蓮客觀上有上述無法到庭接受詰問之事由，未予論述說明，雖有疏略，然與判決無影響，不得執為第三審之上訴理由。
㈡、證人係依法院或其他有權機關之命，對於自己過去之實際體驗事實，而為陳述之第三人。本件證人陳世明所為曾聽聞上訴人陳稱其對上開倉庫鐵捲門開槍射擊部分之陳述，就開槍之事實雖係聽聞自上訴人之陳述，然就上訴人有對陳世明為前揭陳述部分，則為陳世明親自聽聞之事實，而陳世明關於曾聽聞上訴人為上開陳述之事實，業於第一審以證人身分具結陳述，並接受上訴人之辯護人之詰問，原審因而依據陳世明之證言，採認上訴人有為上開陳述，已詳為說明（見原判決理由參、一、㈣、１），至於其證明力如何，則屬另一問題。上訴意旨指稱陳世明，所為陳述係傳聞證據，無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、所謂共犯之自白，係指共犯中之一人，對於自己及其他共犯所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於共同被告之中之一人，就其所知悉僅關於其他共同被告之事項作證，而其所陳述之內容與其本身有無共同參與犯罪無關者，自非共犯之自白。陳世明所為曾目睹上訴人持有黑色槍枝並告以該槍枝係購自「烏賊」，以及曾聽聞上訴人自陳朝上開倉庫射擊等陳述，均係僅就上訴人個人犯行之陳述，與其本身無關。且原判決所認定之事實，陳世明僅與上訴人等人共犯加重竊盜罪，至於上訴人其餘非法持有槍枝、子彈及持槍射擊等犯行，均與陳世明無關，則其上開證言，自係單純以證人之身分就其見聞之事實而為陳述，並非共犯之自白。上訴意旨指稱其與上訴人具有共犯關係，其所為之上開供述屬共犯之自白云云，顯屬誤會。㈣、當事人聲請調查之證據如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，雖屬違法，但此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之「應於審判期日調查之證據」相當，而為當然違背法令，始得為上訴第三審之理由。因之，此項「調查之必要性」，上訴理由必須加以具體敘明，若其於上訴理由狀就此並未敘明，而依原判決所為之證據上論斷，復足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，即於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自仍應認其上訴為非合法（參考本院七十一年台上字第三六○六號判例）。本件槍擊之前，上訴人既先到場拍打莊蕊蓮之車窗及從鐵捲門塞入恐嚇信，旋即發生槍擊，槍擊之後，上訴人復向陳世明告稱伊在該處開槍，並有卷附上述八張彈孔照片可稽，已足以判斷該倉庫鐵捲門所留之二枚彈孔，係遭上訴人槍枝擊發子彈貫穿所造成。而上訴人以其持有之槍枝、子彈朝上開倉庫鐵捲門射擊二發後，其子彈之發射動能均可貫穿鐵捲門，憑此足以判定該槍枝、子彈均具有殺傷力。上訴人於原審聲請勘驗該鐵捲門之彈孔乙節（見原審卷第一四八頁），自無調查之必要。原判決未駁回上訴人此部分調查證據之聲請，亦未於判決理由內說明，雖有瑕疵，然與判決結果無影響，亦不得據為適法之第三審上訴理由。又上訴人從未聲請傳喚屋主鄭永裕、鄭淑華，就其有無遺留置物箱及其下落予以調查，待提起第三審上訴後，始以此為由指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決於理由貳、二先已說明莊蕊蓮於警詢中之陳述無證據能力，繼於理由參、一、㈡、３引用莊蕊蓮於偵查中之證言為論罪依據之一，則原判決於理由參、一、㈣、２內所稱「莊蕊蓮之指述」（見原判決第十八頁第七行、第十八行），自係指其於偵查中之陳述而言。上訴意旨指稱原判決引用莊蕊蓮於警詢中之陳述為論罪依據云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年一月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年一月三十一日
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