裁判字號：最高法院112年台上字第1473號刑事判決
裁判日期：民國112年05月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第1473號上訴人 方建誠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年1月19日第二審判決（111年度上訴字第1000號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第4258、9435號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認上訴人方建誠確有原判決事實欄所記載之犯行，因而維持第一審論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第二級毒品等罪刑及依法宣告沒收、追徵，並定應執行刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
三、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。原判決依憑上訴人於偵查、歷審中之供述，及證人即購毒者 潘名輝 、 陳鏡文 與上訴人供述相符之證詞，暨法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、陳鏡文之臉書資料照片及其與上訴人通訊軟體對話紀錄照片、潘名輝之簡訊圖樣照片及其與上訴人之對話紀錄擷取照片、通訊訊息擷取報告等證據資料，認定上訴人有附表一所示販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第二級毒品之犯罪事實；對於上訴人所持其並不知販賣予潘名輝之毒品咖啡包含有第二級毒品成分之混合毒品云云之辯解，如何不足採信，亦依卷內相關證據逐一指駁、說明：毒品危害防制條例第9條第3項所稱之「混合」二種以上之毒品，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），且運輸、販賣者只須知悉或預見可能有此等混合情事仍予以容認，而可認其具有直接故意或不確定故意，即為已足，不以其親自實行混合為必要。而本件依上訴人於警詢之供稱：「兄弟你說」毒品咖啡包是向年籍不詳、臉書暱稱「 潘丰 」者取得等語，足見其毒品咖啡包係取自年籍不詳之人；再參以上訴人於原審所陳： 伊施 用「兄弟你說」之毒品咖啡包後會想睡覺等語，益足認上訴人確施用與潘名輝相同包裝之毒品咖啡包甚明，則依其自身施用毒品咖啡包之經驗及取得該毒品咖啡包之過程已預見其向不明之上手購買並轉賣之咖啡包，內含有多種毒品成分之可能；另佐以上訴人與潘名輝之臉書通訊軟體對話紀錄，雙方洽談時並未約明交易毒品之種類、成分，益徵上訴人就其所販賣毒品咖啡包內之毒品種類及成分，縱屬混合不同類型毒品亦預見而予容任。上訴人辯稱此驗得之甲基安非他命陽性反應，無從證明係其所販賣之毒品咖啡包造成云云，當無足採。本件事證明確，上訴人犯行堪以認定等旨。經核其所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，且為原審綜合卷內全盤資料，本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，並無不合。上訴意旨猶執於原審所辯並不知道該毒品咖啡包含有多種毒品成分之陳詞，指摘原判決採證認事悖於證據法則，並有理由不備等違法云云，係徒以自己之說詞，置原判決已明白論斷之事項於不顧，自非適法之第三審上訴理由。
四、刑法第59條所述之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有適用。原判決於理由已說明：上訴人所犯附表一編號1、2所示販賣混合毒品犯行，雖依毒品危害防制條例第9條第3項加重，惟均已依同條例第17條第2項規定予以減輕後，刑度大幅減輕，且本案係於民國109年12月至110年1月間之近1個月內販賣4次毒品，其中尚有混有第二級、第三級、第四級毒品成分之咖啡包，嚴重破壞社會善良風俗，造成之危害非輕，實難認客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無從依刑法第59條之規定酌減其刑之旨。經核於法並無違誤，自不得據為上訴第三審之理由。上訴意旨執以指摘原判決此部分有理由不備之違法云云，洵非上訴第三審之合法理由。
五、綜上，上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，且已從程序上駁回本件上訴，則上訴人請求依刑法第59條酌減其刑部分，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年5月17日
刑事第九庭審判長法官蔡彩貞
法官梁宏哲法官周盈文法官林庚棟法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官張齡方中華民國112年5月23日