裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第1000號刑事判決
裁判日期：民國112年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第1000號上訴人即被告 方建誠 選任辯護人 林維毅 律師（法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第580號，中華民國111年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第4258、9435號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、方建誠明知甲基安非他命、愷他命、甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、甲基麻黃（4-Methylephedrine）分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所列管之第二、三、四級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，雖可預見毒品咖啡包係他人任意添加種類、數量
不詳之毒品混合而成，縱其內可能含有第二、三、四級之毒品，仍不違背其本意，而基於販賣第二、三、四級毒品之不確定故意，於如附表一編號1、2所示之時間、地點，以如附表一編號1、2所示之方式及價金，各販賣其上印有「兄弟你說」圖樣且內含甲基安非他命、愷他命、甲基甲基卡西酮、甲基麻黃毒品成分之咖啡包予 潘名輝 （共2次）。
㈡復意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表一編號3
、4所示之時間、地點，以如附表一編號3、4所示之方式及價金，販賣第二級毒品甲基安非他命予 陳鏡文 （共2次）。
二、嗣經警持臺灣屏東地方法院核發之110年度聲搜字第257號搜索票至方建誠址設屏東縣○○鎮○○路00號住處執行搜索，並扣得如附表二所示之物，始悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告方建誠（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第70、94頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定被告有罪所憑之證據及理由：㈠上開販賣毒品之事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程
序時均坦承不諱，核與證人即購毒者潘名輝、陳鏡文於警詢、偵查中所為之證述大致相符（見警卷一第243至251頁、第303至310頁、110偵4258號卷第51至54頁、第91至94頁)，並有法務部調查局110年7月13日調科壹字第11003218340號濫用藥物實驗室鑑定書（見警卷一第5頁）、屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷一第71至79頁)、陳鏡文之臉書資料照片1張暨與被告之通訊軟體對話紀錄照片41張（見警卷一第127至147頁、第267至287頁)、潘名輝之簡訊圖樣照片2張暨與被告之對話紀錄擷取照片8張（見警卷一第149至153頁、第323至327頁）、被告與潘名輝之訊息擷取報告（見警卷一第155至171頁）等件在卷可稽，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡又被告於原審準備程序時供稱：本案用1,000元或2,000元賣
給潘名輝或是陳鏡文的部分，都是我直接跟上手拿的時候就有分成1包、1包的，我在直接轉賣。我跟「 潘丰 」拿1包，轉賣1,000元可以賺100元、賣2,000元可以賺200元等語（見原審卷第100頁），堪認被告主觀上有藉販賣毒品並從中牟取利益之意圖甚明。㈢被告另辯稱：其不知道賣給潘名輝之毒品咖啡包內，含有第
二級毒品之成分，且潘名輝身上驗得之甲基安非他命陽性反應，是相隔好幾個月才從頭髮驗到，不能因此認為就是被告販賣給潘名輝之毒品咖啡包所含成分云云。
⒈按毒品危害防制條例增訂第9條第3項所稱之「混合」，係指
將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），本不須以運輸、販賣者實行混合行為（遑論親自混合者恐成立「製造」犯行），而只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。又現今毒品查緝實務，因混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已經廣為新聞媒體報導，本件被告既有一定之智識程度及社會經驗，對於上開社會常情，自無不知之理。
⒉再者，被告於警詢中供稱：毒品咖啡包是向臉書暱稱「潘丰
」的人拿的，只要有人要向其拿毒品，其就會去「潘丰」家拿，但其不知道「潘丰」家地址等語（見警卷一第29頁），足見被告拿取上開毒品咖啡包時，當可預見係來自於不詳之人自行包裝之物，且來源不明之事實；佐以被告於本院準備程序時陳稱：施用「兄弟你說」之毒品咖啡包後會想睡覺等語（參本院卷第69頁），足認被告確實喝過與證人潘名輝相同包裝之毒品咖啡包甚明，是依其自身施用毒品咖啡包之經驗，應可預見其向上手購買並轉賣之咖啡包，內含有多種毒品成分之可能。
⒊另依被告與證人潘名輝之臉書通訊軟體對話紀錄可知，證人
潘名輝係表示「麻煩今天一樣幫我拿2錢一樣在車上」、「晚上幫我拿1，一樣錢在車上，我沒鎖」，顯見雙方並無特別約定要交易何種「種類及成分」之毒品；而被告於原審準備程序中供稱：不知道咖啡包裡面混有多少種類的毒品，潘名輝只有說要印有「兄弟你說」外包裝的咖啡包等語（見原審院卷第99頁）， 益徵 被告縱無法明確知悉其所販賣毒品咖啡包內之毒品種類及成分，但其確能預見其內容物屬混合型毒品；且被告既係為一己私利而販賣，則對其販賣之咖啡包混合含甲基安非他命等二種以上毒品成分之結果，亦應有所容任，是被告雖辯稱其不知所販賣之毒品咖啡包混有第二級毒品等二種以上毒品之成分，然被告主觀上顯具有不論毒品咖啡包內之毒品種類、數量為何，只要能賣出進而獲取利益，均不違背其本意之不確定故意甚明。
⒋證人潘名輝於警詢時證稱：最近一次施用毒品是在110年2月
初，其獨自將毒品咖啡包2包（外包裝圖樣：兄弟你說）摻入水中混合後飲用；其除了施用上開毒品咖啡包外，沒有吸食其他毒品等語（見警卷一第305頁），且經警方採集證人潘名輝之頭髮送鑑定後，確實驗出甲基安非他命、愷他命、甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、甲基麻黃(4-Methylephedrine)成分，有法務部調查局前揭濫用藥物實驗室鑑定書可參（見警卷一第5-1頁），佐以毛髮為長期代謝累積之結果，本件證人潘名輝之頭髮既驗得甲基安非他命之成分，代表證人潘名輝應於數個月內，曾有施用含甲基安非他命之物品無訛，今證人潘名輝既證述其毒品來源僅有被告一人，且其頭髮送鑑後，確有甲基安非他命之反應，堪認被告販賣予證人潘名輝之毒品咖啡包（外包裝圖樣：兄弟你說），應含有甲基安非他命之成分至明。故被告辯稱：潘名輝身上驗得之甲基安非他命陽性反應，不能證明是被告所販賣之毒品咖啡包所含成分云云，亦不可採。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯並不可採，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命、愷他命、甲基甲基卡西酮（Mephedrone）
、甲基麻黃（4-Methylephedrine）分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所列管之第二級、第三級、第四級毒品。本件被告所販售之毒品咖啡包內含有上開多種毒品成分一節，已如上述，則既同一毒品咖啡包之包裝內摻雜含有二種以上之毒品，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上之毒品，而應適用其中最高級別毒品即第二級毒品之法定刑。是核被告如附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪；核被告如附表一編號3、4所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告如附表一編號1、2所示販賣第二級、第三級、第四級毒品前意圖販賣而持有該等毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收；如附表一編號3、4所示販賣第二級毒品前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書漏論毒品危害防制條例第9條第3項之加重要件，然經原審公訴檢察官當庭變更（參原審卷第197頁），此部分即無再予變更起訴法條之必要，且本院準備程序時亦已告知被告此一加重要件，亦無礙於被告之防禦，附此敘明。被告如附表一所示4次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈被告如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品而混合二種以上
之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級別即販賣第二級毒品之法定刑並均加重其刑（除無期徒刑外）。
⒉按行為人就犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪自白犯行
，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定(最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照)。本件被告就如附表一編號1至4所示之販賣毒品犯行，於偵查、原審及本院準備程序時均自白犯罪（參他字卷第215頁、原審卷第99、196頁，本院卷第68頁)，揆諸上開說明，應認被告所為自白均合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰依法均減輕其刑。
⒊被告如附表一編號1、2所示2罪，同時合於上開多種刑之加重
、減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第1項規定，除無期徒刑外，均先加重後減輕之。
四、上訴之論斷：㈠被告之辯護人固辯稱：本件被告係偶然犯罪，係幫忙朋友拿
去毒品，也有規勸潘名輝不要再施用毒品，應有刑法第59條之適用云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處以法定最低刑度仍之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本件被告如附表一編號1、2所示部分雖有依毒品危害防制條例第9條第3項加重，惟其如附表一各編號所示犯行均同時有依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，刑度相較於原本10年以上之法定刑，已大幅減輕；況被告本案係於109年12月至110年1月間之相近1個月內販賣4次毒品、交易金額自1,000元至2,000元不等，次數及金額非微，當中尚有混有第二級、第三級、第四級毒品成分之咖啡包，除助長毒品人口外，更嚴重破壞社會善良風俗，造成之危害非輕，實難認被告於本案所犯屬輕微，而無在客觀上足以引起一般同情而有情輕法重之情形，因而未依刑法第59條之規定酌減其刑等節，業據原審判決說明綦詳（見原審判決書第7頁），本院審酌被告之辯護人上開所指，客觀上均難認有何特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，故原審未依刑法第59條酌減其刑，並無違誤；被告辯護人上開所指，並不可採。
㈡原審認被告如附表一編號1至4所示各罪均罪證明確，並依毒
品危害防制條例第9條第3項、第17條第2項之規定分別加重、減輕其刑，並審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品；內含甲基安非他命、愷他命、甲基甲基卡西酮、甲基麻黃等毒品成分之毒品咖啡包均戕害人體身心健康，且具有成癮性及危害性，竟為圖己私利，販賣上開毒品予如附表一所示之對象共4次，獲利共約6,000元，所為實屬不該；惟念及其犯後終能坦承犯行，態度尚可，復考量其無前科之素行、犯罪之動機、目的、手段，暨其本案販賣次數及數量非微等情節，兼衡其自陳之智識程度、身心及家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑5年8月、5年8月、5年4月、5年4月，復考量被告所犯如附表一編號1、2均屬販賣第二級毒品混合二種以上毒品之犯罪、如附表一編號3、4則均屬販賣第二級毒品之犯罪，其間之犯罪態樣、手段及侵害法益各均相同，責任非難重複之程度較高，以及數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減等原則，定其應執行刑有期徒刑7年6月。並就沒收部分說明：⒈扣案如附表二編號1所示之IPHONE手機1支，係被告分別用以聯繫如附表一各編號所示之對象，並供被告為如附表一各編號所示之犯行，不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告所犯各該罪刑項下宣告沒收；⒉被告販賣毒品咖啡包及第二級毒品甲基安非他命予如附表一各編號所示之對象，分別取得如附表一各編號「交易金額及數量」欄所示之價金，核均屬被告本案因販毒所得之財物，雖均未扣案，仍應分別於其所犯各該罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒊其餘扣案物均與被告本案販賣毒品罪無關，復無證據證明該些物品與本案有其他關聯，檢察官亦未聲請沒收，自均不予宣告沒收。經核原審判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。是被告上訴意旨請求從輕量刑，亦不可採。
㈢被告之辯護人又以：被告販賣毒品所侵害之法益相同，犯罪
時間、空間密接，考量刑罰邊際效應隨刑期遞減及被告賦歸社會之可能性，從輕酌定應執行刑云云。然本案定執行刑之適法裁量區間為有期徒刑5年8月至22年，以之比對原審所定應執行有期徒刑7年6月之刑，可知原審所定執行刑，已屬偏輕，且原審依據被告各罪之犯罪態樣、手段及侵害法益各均相同，責任非難重複之程度較高，以及數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減等原則予以酌量定刑，均如前述，核屬法院量刑、定刑職權之適法行使，應屬妥適，被告之辯護人主張原審所定之執行刑過重，請求本院撤銷改判更輕之刑云云，並無理由。
㈣綜上所述，本件被告及其辯護人前揭上訴意旨，均係就原審
之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，自非可採。從而，本件被告上訴均無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由未遵期到庭，有本院送達證書、報到單附卷可稽（見本院卷第83、91頁），爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國112年1月19日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官唐照明法官王俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年1月19日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表一：
編號購毒者交易時間及地點交易方式交易金額（新臺幣）及數量原審之判決主文及宣告刑本院之論斷1潘名輝民國109年12月9日23時14分許在屏東縣恆春鎮環城北路142巷段潘名輝所有之000-00號自小客車內潘名輝以其所持用號碼0000000000號之手機傳送簡訊至方建誠所有如附表二編號1所示之手機，待雙方約定交易時間、地點後，由方建誠於左列時間，將2包印有「兄弟你說」圖樣之毒品咖啡包毒品放置於左列地點，並收取右列之金額而完成交易。以1,000元之價格，販賣2包外包裝印有「兄弟你說」圖樣之混合第二級、第三級、第四級之毒品咖啡包方建誠犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。上訴駁回。2潘名輝109年12月12日23時許在屏東縣ＯＯ鎮環城北路000巷段潘名輝所有之0000-00號自小客車內潘名輝以其所持用號碼0000000000號之手機傳送簡訊至方建誠所有如附表二編號1所示之手機，待雙方約定交易時間、地點後，由方建誠於左列時間，將2包印有「兄弟你說」圖樣之毒品咖啡包毒品放置於左列地點，並收取右列之金額而完成交易。以1,000元之價格，販賣2包外包裝印有「兄弟你說」圖樣之混合第二級、第三級、第四級之毒品咖啡包方建誠犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。上訴駁回。3陳鏡文109年12月22日21時38分許在屏東縣恆春鎮東門城牆邊陳鏡文於109年12月21日先以其持用號碼0000000000號手機之Messenger通訊軟體撥打電話予方建誠並約定毒品交易事宜後，再於隔日(22日)以訊息與方建誠確認後，雙方即於左列時間，於左列地點，以右列之數量及價金面交完成交易。以1包2,000元之價格，販賣1包第二級毒品甲基安非他命方建誠販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。上訴駁回。4陳鏡文110年1月8日0時25分許在屏東縣恆春鎮東門城牆邊陳鏡文於109年1月7日晚間先以其持用號碼0000000000號手機之Messenger通訊軟體撥打電話予方建誠並約定毒品交易事宜後，雙方再於左列時間，於左列地點，以右列之數量及價金面交完成交易。以1包2000元之價格，販賣1包第二級毒品甲基安非他命方建誠販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。上訴駁回。附表二(扣案物)：
編號物品名稱數量及單位備註1蘋果牌IPHONE手機1支IMEI：000000000000000；門號：0000000000號2槍托1個3槍身(含擊針器)1個4槍托1個5槍身(含槍管)1個6槍托1個7槍身(不含其他零件)1個8槍箱1盒9彈匣(含鋼珠1顆)1個10二氧化碳氣瓶48瓶11K盤1個12電子磅秤1個13夾鏈袋40個