裁判字號：最高法院92年台上字第421號民事判決
裁判日期：民國92年02月27日
裁判案由：分配表異議之訴
最高法院民事判決九十二年度台上字第四二一號
上訴人乙○○訴訟代理人 蘇精哲 律師
王正嘉 律師上訴人甲○○被上訴人大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 陳田錨 訴訟代理人 劉旺宗
李宏昌 王振安 右當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年四月三十日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十九年度重上字第七０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人以上訴人為共同被告，先位聲明求為確認上訴人間如第一審判決附表（下稱附表）所示之抵押債權（下稱系爭抵押債權）不存在，並將上訴人乙○○於台灣台南地方法院八十七年度執字第一三七九三號強制執行事件（下稱第一三七九三號強制執行事件）受分配之金額更正為新台幣（下同）零元整（真意應係不准乙○○以四百九十四萬一千一百元及自民國八十五年五月三十日起至清償日止，按月息百分之十計算之利息之債權，列入分配表中受償）；備位聲明求為撤銷上訴人間所為如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）設定行為，並命上訴人甲○○塗銷該抵押權設定登記，核其訴訟標的對於上訴人必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，本件雖僅由乙○○提起上訴，但其效力應及於甲○○，爰併列其為上訴人，合先敘明。
次查，被上訴人主張：系爭抵押權之設定係上訴人通謀虛偽所為，且上訴人乙○○亦無資力及調度資金能力足以貸予訴外人 范清湶 五百萬元，即對范清湶並無該抵押權所擔保之系爭抵押債權存在。退步言之，縱系爭抵押權之設定為有效，上訴人甲○○此無償之物上保證行為，亦使伊債權無法公平受償，自得依民法第二百四十四條第一項之規定訴請撤銷該抵押權設定行為等情。爰先位聲明求為確認上訴人間之系爭抵押債權不存在，並將乙○○於第一三七九三號強制執行事件受分配之金額更正為零元；備位聲明求為撤銷上訴人間所為之系爭抵押權設定行為，並命甲○○塗銷該抵押權設定登記之判決。
上訴人乙○○則以：伊並非無資力之人，且與訴外人范清湶本為舊識，並經上訴人甲○○同意提供其土地，設定系爭抵押權以為擔保，因而應允貸款予范清湶，計於八十四年十月五日、同年月十五日、二十日先後借給二百七十萬元（含先前所借之五十萬元）、一百二十萬元及一百一十萬元。又被上訴人主張受詐害之債權，其主債務人再貿金屬企業有限公司及其餘連帶保證人於甲○○設定系爭抵押權時，是否陷於履行不能或困難之情形，被上訴人並未舉證以實其說，且被上訴人之撤銷權亦已罹於除斥期間等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：被上訴人主張上訴人乙○○聲請台灣台南地方法院民事執行處拍賣如附表所示之抵押土地，且因該執行法院將乙○○之四百九十四萬一千一百元及自八十五年五月三十日起至清償日止按月息百分之十計算之利息債權，列入分配表中優先受償，以致被上訴人之債權未能受分配清償之事實，有拍賣抵押物裁定及民事執行處通知（含強制執行金額計算書分配表）可證，並調取第一三七九三號（含八十八年度執字第九九六一號）強制執行事件卷查閱無訛，且為上訴人所不爭，自為真實。又被上訴人請求確認上訴人間之系爭抵押債權不存在，而上訴人則抗辯該抵押債權存在，依最高法院十九年上字第三八五號及四十二年台上字第一七０號判例所示意旨，即應由上訴人就系爭抵押債權存在之事實，負舉證責任。雖上訴人提出證人即書立人范清湶、見證人 歐陽謀 所不否認之借據及抵押權設定同意書為憑，但查該等借據係記載乙○○分別於八十四年十月五日、同年月十五日及二十日借予范清湶二百七十萬元、一百二十萬元及一百一十萬元，於半個月內共出借五百萬元，金額龐大，顯非一般人所能支應。而依乙○○之高市三信活期性存款明細分戶帳所示，其於八十四年十月份之存款餘額最高僅為一百八十五萬六千六百八十四元，且由乙○○在高市三信之八十四年度利息總額三萬五千一百二十七元，以週年利率百分之五計算，其於八十四年間之存款約為七十餘萬元。況乙○○之八十三年度所得有限，此觀其未申報八十三、八十四年度綜合所得稅，亦無核定所得稅即明，若扣除生活等費用，可動用之資金更少。至於上開分戶帳之支出金額縱可達七百九十三萬餘元，亦係多次資金往來累積而成，而乙○○所有及曾經登記在其前妻名下之不動產，則僅能證明其有一般資產而已，或不能推斷其於八十四年間有出借五百萬元之資力。是被上訴人否認乙○○有陸續借給范清湶前揭五百萬款項之資力，即非無因。又上開借據僅記載利息於設定抵押權時再約定，並未約定各期應還之金額，且系爭抵押權設定契約書亦載明「期間內無利息」，自係約定無利息之消費借貸，而上訴人謂其提領現金及標會共二百五十萬元借給范清湶，理應有利息之損失，惟其卻無息借給范清湶，實與一般人之理財觀念有違。況乙○○自稱為商界中人，對於成本及利潤之損益控制，亦應較常人為周全，更無可能做賠本生意之理。故乙○○自己提領之款項，甚至向他人所借，是否用來借給范清湶，殊有疑問。復乙○○於八十四年十月五日借給范清湶之二百七十萬元，乙○○既自承包括其向訴外人 黃煒國 借調之一百萬元在內，則黃煒國至遲應於是日前將一百萬元借予乙○○，衡以一般常理，黃煒國自無於事隔一個多月始與乙○○為抵押權設定之約定，惟設定予黃煒國之抵押權設定契約書卻於八十四年十一月十五日簽立，足見黃煒國借予乙○○之一百萬元應非用來借給范清湶。再者，觀之前開抵押權設定同意書所載內容「保證債務人再貿企業有限公司負責人范清湶及范清湶本人，履行對債權人乙○○先生往來之支票兌現」，以及前揭借據並未約定以支票清償，此抵押權設定同意書恐非為擔保該等借據而訂立。且借據既已記載借款共五百萬元，則該抵押權設定同意書何以不明白約定擔保之債權為五百萬元，而僅約定擔保支票兌現。故上訴人甲○○同意設定之系爭抵押權，其所擔保之債權與借據上之債權應非同一債權。況系爭抵押權所擔保之債權清償日為八十五年十月二十三日，而借據上之債權清償期分別為八十五年三月五日、同年四月十五日、同年四月二十日，二者之清償期並不相同，則該二債權是否為同一債權，亦非無疑。次查乙○○謂范清湶用以清償五百萬元債權之本票十紙，多以零頭開立，且該等本票面額共四百九十四萬一千一百元，不足五萬八千九百元部分卻由范清湶以現金先行支付，其清償方式與常理有違。況范清湶以現金先行支付五萬八千九百元，亦未經乙○○舉證以實其說，是上開本票自難認係為清償五百萬元債權所簽發。又乙○○於原審第一次言詞辯論期日始主張范清湶以訴外人巽貿公司所簽發之支票，按月清償三十萬元，且支票係無因證券，亦無從據以證明其原因事實，自不得作為乙○○有利之證明。綜上所述，被上訴人主張系爭抵押債權不存在，應可採取，該抵押債權即不得列入第一三七九三號強制執行事件之分配表中受償，且被上訴人之債權既因系爭抵押債權受償之順位在前，而不能受償，其提起確認上訴人間之系爭抵押債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益。從而，被上訴人先位聲明求為確認上訴人間之系爭抵押債權不存在，並將乙○○於第一三七九三號強制執行事件受分配之金額更正為零元（真意應係不准乙○○以四百九十四萬一千一百元及自八十五年五月三十日起至清償日止，按月息百分之十計算之利息之債權，列入分配表中受償），洵屬正當，應予准許（備位聲明則因先位聲明為有理由，而無審究之必要），為其心證之所由得。並說明兩造其餘攻擊防禦方法無礙前開判決結果，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。查系爭抵押債權不存在事實之舉證責任，縱因乙○○提出證人范清湶、歐陽謀不否認簽名為真正之借據及抵押權設定同意書，而應轉換為被上訴人，然此項舉證責任之轉換，並不影響原審依前揭理由所為系爭抵押債權不存在之事實認定，依民事訴訟法第四百七十七條之一規定，自不能據以廢棄原判決。又第一審係就被上訴人先位聲明中請求更正乙○○應分配之金額為零元部分，依被上訴人之全辯論要旨探求其真意而為裁判，此與就未請求事項所為之訴外裁判，尚屬有間，則原審予以維持，亦難認其違背法令。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年二月二十七日
最高法院民事第一庭
審判長法官李錦豐
法官楊鼎章法官吳麗女法官許朝雄法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年三月二十日