裁判字號：最高法院85年台上字第4540號刑事判決
裁判日期：民國85年09月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四五四○號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十一月廿九日第二審判決（八十四年度上訴字第一七○○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第二三○三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○應魏李○蓮之邀，至嘉義市○○里○○○號探視其子魏○章病情，要求以紙錢祭拜陰魂解運，於民國八十四年四月廿三日下午七時許，在同市八掌溪旁焚燒紙錢，故意支開同行之魏李○蓮、李蕭○霞，獨留魏○章之妻賴○虹在場，基於猥褻之概括犯意，要 賴女 將衣褲脫下，自行摸撫下體及胸部，誑稱須達高潮始得除去陰煞，致其有所畏懾，為求治癒夫病，不能抗拒，任令上訴人以手指插入陰部抽拉及以手摸撫胸部，為猥褻行為，因未達高潮，而約定隔日再來，翌日下午七時許，上訴人重施故技，賴女高喊救命經路人痛毆上訴人乃止等情。因而撤銷第一審不當之判決，仍論處上訴人連續強制猥褻罪刑，固非無見。
惟查：㈠被害人賴○虹在偵查中初稱「這次（即第二次）我沒脫褲子」（偵查卷第九頁反面），在原審亦謂「第二次被告要摸我，我就喊救人了……」（原審卷第五九頁反面），證人李蕭○霞亦供證「當時尚未燃燒紙錢，被告就遭人圍毆了」（同卷第五十九頁），則第二次上訴人有無著手實施強制猥褻行為，是否得逞（本罪不處罰未遂犯），均非無疑，原判決率為連續犯之認定，自與卷證資料不符，而屬證據上理由矛盾。㈡按被害人之指訴以使被告受刑事訴追為目的，故必須無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，始足採為論罪依據。上訴人辯稱被害人於第二天（即第二次犯行）有叫人對其痛毆成傷，毀車搶錶各情，而對其提出自訴（台灣嘉義地方法院八十四年度自字第九十五號，見原審卷第二十一頁以下該案部分影印卷），結果如何，與本案息息相關（可資為雙方各執一詞，何者所述為實在之依憑），原審未調閱該案卷證參酌，已有未合。且在該自訴案調查中，警員林○文證稱「案發前一天，嘉義市鹿寮里里長至派出所稱，該里內有一婦女遭一位假借醫病之名而猥褻婦女之事……」（同卷第四十四頁）等語，如果無訛，似足為被害人指訴上訴人第一次猥褻犯行之補強證據及其有無再為第二次犯行之論據，原審未予調查審認，均有證據調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年九月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月二十五日
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