裁判字號：最高法院85年台上字第4545號刑事判決
裁判日期：民國85年09月19日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四五四五號
上訴人甲○○女右上訴人因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年九月二十日第二審判決（八十四年度上訴字第四五八○號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十三年度偵字第一一一三、一一二一、二二八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣偽藥部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○與綽號「 陳小咪 」之成年女子，共同明知春藥金蒼蠅液、迷魂素等，係未經核准擅自製造之偽藥，仍基於概括之犯意，自民國八十二年一月間起，在台北市、基隆市等地，連續販賣原判決附表一編號第六十八至八十四號所示之偽藥，迄八十三年二月二十五日十八時許，在基隆市○○路○○號三樓，為警查獲，並扣得上開偽藥等情，因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判論處上訴人連續販賣偽藥罪刑，固非無見。
惟查㈠有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄認定原判決附表一編號六十八至八十四號所示之春藥，係未經核准擅自製造之偽藥，理由內並未說明所憑之證據及認定之理由，自屬理由不備。㈡按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第十三條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物。原判決既認定上開春藥為未經核准擅自製造之偽藥，未認定其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定，乃竟以之為違禁物，適用刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收，難謂無判決適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：本案係 楊金釧 指訴 王淑慎 侵占，承辦檢察官懷疑楊金釧有重利罪嫌，乃指揮警察搜索上訴人分租予楊金釧之住處，並非搜索上訴人，而搜獲之帳冊，警方並不知屬上訴人所有，雖同居人 林萬子 於警訊時稱查獲之帳簿、保管條係上訴人所有，然於警訊詰其「警方查扣之物證中有一部分係借貸金錢不還款帳冊是何人所有﹖」時，其答稱：「何人所有要問甲○○才知道」，「據我所知楊金釧係向甲○○借處所經營貸款他人金錢業務」，可知當時辦案人員並不知上訴人有從事貸款他人行為，故上訴人於當晚九時十分警訊時，警方亦訊以「你今日因何事來本隊」。堪認警察亦不知上訴人有上開貸款情事，警方所知者，僅為楊金釧涉有重利罪嫌而已，此觀警方交還台灣基隆地方法院檢察署之搜索票，內載明被搜索人楊金釧應扣押之物係涉嫌重利罪相關證物可悉。而上訴人警訊時即坦承有貸款給客戶行為，顯見係對未發覺之罪，向警察機關自首而受裁判，原審認不符自首要件，未予減輕其刑，顯有判決不適用法則之違法云云。
惟按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件。如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。原判決就上訴人在原審之辯護人主張上訴人係於警方尚未查悉有重利犯行前向警方自首，應有自首減刑之適用云云。
已於理由內說明上訴人之同居人林萬子於八十三年二月二十五日二十時警訊時供稱：搜索當場查獲之帳簿、保管條是甲○○所有等語（見警卷林萬子調查筆錄）。而該帳簿有記載重利犯行，顯然警方當時已查悉上訴人有重利犯行。雖上訴人於同日二十一時十分於警訊承認伊有重利犯行，但係在警方查悉之後，應只是自白而非自首，自無自首減刑之適用，核無上訴意旨所指不適用法則情形。上訴意旨徒憑己見，指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年九月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年九月二十五日
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