臺灣新北地方法院95年度訴字第371號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第371號刑事判決

裁判日期：民國96年02月07日

裁判案由：槍砲彈藥刀械管制等

臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第371號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○
樓甲○○上一被告之指定辯護人 袁大蓉 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8619號），本院判決如下：
主文丙○○連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑貳年，扣案之甲基安非他命（合計毛重陸點零叁捌公克）均沒收之；又連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之第一級毒品海洛因（合計淨重貳點叁柒公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑叁年貳月，扣案之甲基安非他命（合計毛重陸點零叁捌公克）沒收、第一級毒品海洛因（合計淨重貳點叁柒公克）沒收銷燬之。其餘被訴轉讓子彈部分無罪。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）壹枝、子彈叁顆、槍管壹枝，均沒收之。
事實
一、丙○○前於民國85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第1534號判處有期徒刑7月，並於85年11月9日確定，並於90年5月22日假釋出監，至92年2月1日縮刑期滿未撤銷假釋執行完畢。仍不知悔改：
㈠其明知安非他命類藥品業經行政院衛生署公告禁止於醫療上
使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之概括犯意，分別於下列時、地，連續多次轉讓安非他命予乙○○、 沈育慶 、 邱奕興 及甲○○等人施用（每次轉讓數量均少量，合計淨重應未達10公克以上）：⑴於94年2月間，連續2次在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○號2樓之丙○○租屋居住處（起訴書誤載為臺北縣板橋市○○○路板信銀行附近），每次均以可吸食2次之份量，無償轉讓甲基安非他命予乙○○施用（乙○○施用第一、二毒品部分，嗣經本院於94年7月29日以94年度毒聲字第1422號裁定應送勒戒處所施以觀察、勒戒）。⑵於94年3月間，在丙○○之上址住處，連續無償轉讓共約1公克之甲基安非他命至少2次予沈育慶施用（沈育慶所涉施用第
一、二級毒品部分，嗣經本院以94年度毒聲字第513號裁定送勒戒處所觀察勒戒後，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於94年7月22日以94年度毒偵緝字第246號、94年度毒偵字第2791號、93年度毒偵字第5602號不起訴處分確定）。
⑶於94年4月間，連續在其位在上址住處，無償轉讓甲基安非他命予邱奕興施用4次（邱奕興涉犯施用第二級毒品部分，業據本院以94年度簡字第3316號判處有期徒刑4月確定）。
⑷於94年5月16日回溯之半年前起，連續在丙○○上址住處，無償轉讓約可吸食幾口量之甲基安非他命予甲○○施用至少10次（甲○○施用第一、二級毒品部分，嗣經本院以94年度毒聲字第1451號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒）。㈡又丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品
，竟基於轉讓海洛因之概括犯意，於下列時間、地點，無償轉讓海洛因予甲○○及乙○○：⑴於94年5月16日回溯之半年前起，連續在其位於上址住處，以將摻有海洛因之香菸點燃後提供予甲○○吸食1、2口之方式，無償轉讓數量不詳之海洛因予甲○○2次。⑵於94年3、4月間，連續在其上址住處及在臺北縣板橋市○○○路陽信銀行前，在其將摻有海洛因之香菸點燃施用時，以將該香菸提供予乙○○吸用幾口之方式，無償轉讓數量不詳之海洛因予乙○○2次。
㈢嗣於94年5月16日21時10分許，為警持搜索票在其臺北縣板
橋市○○路○段○○巷○號2樓住處執行搜索而查獲丙○○，並扣得其所有之甲基安非他命6包（合計毛重6.038公克）、海洛因11包（合計淨重2.37公克）、安非他命吸食器2個、電子秤1台、摻食器3支、毒品研磨機1台、分裝袋1包、帳冊3張等物。
二、甲○○明知未經許可不得製造可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲及持有子彈、上開槍砲之主要組成零件，竟基於製造具殺傷力之槍枝及持有子彈、上開槍砲之主要組成零件之犯意，於93年11月間，在臺北縣板橋市後埔地區某模型店購買仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍1支、子彈6顆（其中
4顆具有殺傷力，餘2顆不具殺傷力）及可供上開改造手槍換裝使用之土造金屬槍管1支，旋即在丙○○位於上址住處，自行以使用小型電鑽將槍管磨大打通以方便子彈通過之方式，改造上開玩具槍成為可發射子彈具有殺傷力之手槍，並持有之。嗣於94年5月16日22時許，與邱奕興一同前往丙○○上址住處，為正在上址執行搜索勤務之員警一併查獲，並當場自甲○○所攜帶之手提包內扣得上開改造手槍1枝、子彈6顆、槍管1枝等物。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人乙○○、邱奕興、沈育慶、甲○○、 陳怡凱 於偵查中之證詞，均屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，而衡情檢察官於偵查中原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且上開證人均經具結後而為證述，其可信性極高，並無證據證明有顯有不可信之情況，故依刑事訴訟法第159條之
1第2項規定，原則上得做為證據，且被告丙○○僅對於證人乙○○及甲○○於偵查中之部分證詞之真實性有爭執，為保障被告丙○○對上開二位證人之詰問權，本院於審理中業已依據當事人之聲請，傳訊證人乙○○及被告甲○○以證人身分到庭進行交互詰問，而檢察官及被告均就該等證人於偵查中之證述事項詰問各該證人，亦足認被告丙○○就上開證人於偵查之證言，已行使反對詰問權，且各該證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結在案，並無證據證明有顯不可信之情況，本院復審酌該言詞陳述作成時之情況，認為並無不適當，是以，經調查之此部分證據，自均有證據能力。。
二、證人 陳用信 於警詢時之證述，亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，惟其與檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證人陳用信於警詢中之證詞主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌該言詞陳述作成時之情況，認為並無不適當，是以，此部分經調查之證據係有證據能力。
三、被告丙○○、甲○○於警詢及偵查中之供述，均係基於其自由意識下所為之陳述，並無證據證明渠等供述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所致，且與事實相符部分，依刑事訴訟法第156條第1項規定，得為證據。
四、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940006241號檢驗成績書、法務部調查局調科壹字第060010005號鑑定通知書、內政部刑事警察局刑鑑字第0940080345號槍彈鑑定書各1份，係檢察官概括授權指示警方就扣案毒品及槍彈分別送鑑定機關實施鑑定，由鑑定機關依其專業知識加以分析、實驗而作判斷，就鑑定經過及結果所出具之書面報告，依刑事訴訟法第208條、第206條規定，得做為本案之證據。又內政部警政署刑警察局95年6月6日刑鑑字第0950052307號函，屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告甲○○、其指定辯護人及檢察官均於言詞辯論終結前，均未就所調查之此書面證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為並無不適當，是經調查之此部分證據亦有證據能力。
五、本院依職權經調查之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場照片18幀，係警察執行搜索、扣押而製作之文書，屬公務員職務上製作之紀錄文書，客觀上並無顯不可信之情況，依同法第159條之4第1款規定，得為本案證據。
六、扣案之甲基安非他命6包、海洛因11包、安非他命吸食器2個、電子秤1台、摻食器3支、毒品研磨機1台、分裝袋1包、帳冊3張、子彈6顆、改造手槍1支、槍管1支等物，均係警方持本院核發之94年度聲搜字第1461號搜索票（有效期間自94年5月12日17時起至同年月17日18時止），至票載受搜索處所即臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○號2樓，合法執行搜索所扣押之物，依法得作為證據。雖被告甲○○之辯護人辯護稱：被告甲○○並非上開搜索票核准之受搜索人，警方對被告甲○○之搜索並不符刑事訴訟法第131條之1規定即並未經被告同意而行之，亦不符合同法第122條第2項對第三人之身體、物件，以有相由可信被告應扣押之物存在而行之搜索，因此扣案證物非合法搜索取得之物，不得作為本案證據云云。惟查，本件搜索係警方於94年5月17日21時10分許起，持上開搜索票至被告丙○○之上址租屋處執行搜索時，在被告丙○○身上及屋內現場起獲甲基安非他命、海洛因、安非他命吸食器、電子秤、摻食器、毒品研磨機、分裝袋、帳冊、電話聯絡單等物，而被告甲○○係於該日22時許，警方仍在上址持續執行搜索時，與邱奕興（即綽號「大胖」）一同進入受搜索處所為警查獲，此為被告甲○○於警詢時即坦認屬實，而依警方已查扣之上開電話聯絡單上記載有「大胖」、「家新」之行動電話號碼，在上開帳冊上亦記載有「大胖」及金額及公克數等足令一般人懷疑係與毒品有所關聯之紀錄，則執行搜索員警依據上開事證，而認有相當理由可信被告甲○○係涉有犯罪嫌疑之人，故對當時在場之第三人即被告甲○○亦以搜索其身體及物件，核與刑事訴訟法第122條第2項之規定並無不合，故辯護人前揭辯護意旨，並無可採，因此，自被告甲○○所攜帶之手提包內所搜索起獲之子彈6顆、改造手槍1支、槍管1支等物，自得做為本案之證物。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告丙○○轉讓甲基安非他命部分：訊據被告丙○○對於上揭時、地，連續無償轉讓安非他命之犯行，於本院準備程序及審理中供承不諱（見本院卷第54頁、第185頁），核與證人乙○○於偵查及本院審理中之證述（見偵查卷第116頁、本院卷第119至121頁）、證人沈育慶及邱奕興於偵查中證述（見偵查卷第161頁、第163頁）、證人即被告甲○○於偵查中及本院審理時之證述情節（見偵查卷第162頁、本院卷第125至127頁）大致相符，又證人陳用信亦於警詢時證述：伊曾看到過沈育慶、乙○○、邱奕興及甲○○在被告丙○○家中施用甲基安非他命等情屬實（見偵查卷第55、56頁）。又查，證人乙○○、沈育慶、邱奕興、甲○○於94年5月16日在被告丙○○租屋處一併為警查獲後，經警採渠等尿液檢驗結果，均檢出甲基安非他命陽性反應，且其中證人乙○○、沈育慶、甲○○分別經本院以94年度毒聲字第1422號（乙○○）、94年度毒聲字第513號（沈育慶）、94年度毒聲字第1451號（甲○○）裁定應送勒戒處所施以觀察、勒戒等情，此有本院裁定書各1件存卷可考。另證人邱奕興因係於觀察勒戒執行完畢後五年內再犯施用第二級毒品犯行，檢察官依法逕行提起公訴，並經本院以94年度簡字第3316號判決判處有期徒刑4月，亦有該案刑事判決書1份在卷可稽，由此足資佐證證人乙○○、沈育慶、邱奕興及甲○○確有施用甲基安非他命之需，而有自被告丙○○處受讓甲基安非他命以施用之事實。又扣案之結晶體6包，經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，均檢出甲基安非他命，實稱毛重6.038公克，此有該局94年6月15日管檢字第0940006241號檢驗成績書1份在卷可稽。綜上所述，足認被告丙○○上開自白核與事實相符，堪以採憑。本案被告丙○○無償轉讓甲基安非他命之犯行部分事證明確，洵堪認定。
二、被告 鍾旭鍾 轉讓海洛因部分：訊據被告丙○○矢口否認有何轉讓海洛因予乙○○及甲○○之犯行，並辯稱：伊將海洛因摻入香菸係供自己施用，至於伊吸用到一半去上廁所時，乙○○及甲○○有無自己拿起來抽，伊則不知情，亦未曾同意他們自己拿桌上的東西去施用云云。惟查：訊據證人乙○○於偵查中即證稱：伊所施用的毒品多半是被告丙○○請的等語（見偵查卷第116頁），復於本院審理時具結後進一步明確證述：伊去丙○○住處恰好看到他已摻好海洛因的香菸，所以丙○○就請伊抽幾口，伊較記得的約有2次，一次是在被告丙○○的住處，另有一次在海山國中附近板橋市○○○路的陽信銀行前，伊要拿東西給丙○○，他正好點了一根菸給伊用，菸都短短的可吸幾口而已等語（見本院卷第118至121頁），參以被告丙○○與證人乙○○係朋友關係，彼此間並無仇隙，此為被告丙○○所不否認，再酌以被告丙○○既坦承有無償提供過甲基安非他命給證人乙○○施用，已如前述，足認證人乙○○並無設詞誣陷被告丙○○之理；另酌以證人陳用信於警詢時亦證稱：伊有看過乙○○在被告丙○○家中施用海洛因等情明確（見偵查卷56頁）；次查，被告甲○○以證人身分於偵查中具結證稱：「（問：丙○○有無提供毒品給你施用？）我跟他要他就會給我，安非他命或海洛因都有，都是我們一起吸食時他就給我2口。時間約自被查獲前半年起，陸續有十幾次，都是在他三民路住處」、「（問：放在丙○○桌上的毒品何人所有？）是他的。他平時就都會放一些在桌上，去的人就會一起用」等語（見偵查卷第233頁），其復於本院審理時具結後證述：被告丙○○有請過伊吸過海洛因，次數約1、2次，時間大約與請伊施用安非他命差不多，約是為警查獲之前半年起，海洛因是他放在菸裡面，聊天到一半的時候他就會問伊要不要抽，伊就拿過拿抽，要用海洛因的時候有時是丙○○他主動給伊，有時是伊向他要等情綦詳（見本院卷第126至127頁），是以證人甲○○於偵查及本院審理時之證述係前後一致；況且，被告丙○○既坦承有無償轉讓安非他命給甲○○乙節屬實（見本院卷第128頁），足徵被告丙○○與甲○○間亦關係良好；另酌以乙○○及甲○○於94年5月16日為警查獲後採集其尿液送驗結果，除均有安非他命類陽性反應外，亦均呈嗎啡陽性反應，嗣經本院認渠等有施用第一級毒品海洛因犯行，而分別以94年度毒聲字第1422號、94年度毒聲字第1451號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，有該裁定書各1份存卷可憑，則證人甲○○及乙○○自無依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者得減輕其刑之適用，衡情上開二位證人自無誣陷被告丙○○之必要。綜上，足認證人乙○○及甲○○之上開證述均為真實，應堪採信。是以，被告丙○○上開所辯，應係臨訟避就之詞，並不足採，應認其無償轉讓海洛因予證人乙○○及甲○○乙節，事證已臻明確，堪以認定無疑。
三、被告甲○○製造具殺傷力改造手槍及持有子彈、槍管部分：訊據被告甲○○固坦承其有於前揭時、地持有上開具殺傷力之改造手槍、子槍及槍管等物屬實，惟矢口否認有何製造具殺傷力之改造手槍犯行，並辯稱：伊並沒有用小型電鑽將槍管磨大打通，而伊之所於警詢時陳述上情，是因為伊吃藥所以頭腦不清楚云云。而被告甲○○辯護人亦為其辯護稱：被告自白不得作為有罪判決之唯一證據，且現場未扣得改造手槍的工具，亦無其他證據可證明被告有製造之犯行等語。惟查：
㈠警方係於94年5月16日21時10分許，持本院核發之94年度聲
搜字第1461號搜索票至被告丙○○承租之上址住處執行搜索，於持續進行至同日22時許，適有被告甲○○自行進入屋內，為警一併對於在場之被告甲○○執行搜索，並自其所攜帶的手提包內起出改造手槍乙支（含彈匣1個）、改造子彈6顆、槍管乙支之事實，為被告所不爭執，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽，以上開改造手槍、子彈、槍管等物扣案足資佐證。又扣案之上開改造玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）經鑑驗結果，係由仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發送鑑子彈，認具殺傷力。送鑑子彈6顆，㈠5顆認均係直徑8.37mm、長度16.63m
m金屬彈殼及直徑7.65mm金屬彈頭組合而成之土造子彈（經採樣1顆測量）：其中1顆，其底火部位陷落，經實際試射，無法擊發，認不具殺傷力；餘4顆，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；㈡1顆，認係由直徑8.54mm、長度15.93m
m金屬彈殼及直徑7.91mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，經實際試射，可擊發，惟其發射動能不足，認不具殺傷力。送鑑槍管1枝，認係可供送鑑槍枝換裝使用之土造金屬槍管。
此有有內政部警政署刑事警察局94年6月6日刑鑑字第0940080345號槍彈鑑定書1份暨送鑑槍枝、子彈、槍管照片共10張在卷可按。至被告甲○○之指定辯護人對於上開鑑定機關何以認定上揭送鑑槍彈如何認定具有殺傷力及動能為何，認有疑義，聲請本院函詢上開鑑定機關，該鑑定機關函覆本院稱：㈠所謂「槍」係指經由管狀物或槍管將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置，故「槍枝」之所以具「殺傷力」，係指其足堪擊發具有殺傷力之子彈。換言之，「槍枝」只是發射子彈之「工具」，該「工具」性能良好，猶如刀之開鋒，即具有殺傷人畜之能力。槍枝管制編號0000000000號手槍機械性能良好，可供擊發同案子彈（彈頭直徑7.7mm、重2.82g），並測得彈頭速度為129尺/秒，計算其動能為23.4
6焦耳，單位面積動能為50.39焦耳/秒。同案試射而認具殺傷力之子彈係以扣案手槍裝填試射。扣案手槍之槍管及送鑑槍管1枝，均係土造金屬槍管，其製造手法該局無法研判。而殺傷力相關數據：㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，而該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，此有內政部警政署刑事警察局95年
6月6日刑鑑字第0950052307號覆存可考，故扣案之改造手槍係可供擊發一併扣案子彈，且測得單位面積動能既為50.3
9焦耳/秒，對照前開數據，應認具有殺傷力無訛。據上，足認被告甲○○所持有之扣案改造手槍1支及其中4顆子彈確係具有殺傷力，且所持有之槍管確係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之主要組成零件無誤。
㈡又訊據被告甲○○於警詢時已陳稱：「我是一年前在板橋市
後埔地區乙家模型店以4,500元價格購得黑色乙把（含彈匣），另3,000元購得槍管乙支，購買後來我用電鑽打通槍管，自行改造手槍」等語（見偵查卷第31頁）；復於94年5月17日檢察官初次偵訊時供稱：「那是另外那枝槍管，我有用電鑽打通槍管以改造手槍」（見偵查卷第112頁）；又94年
5月24日檢察官偵訊中供稱：「槍枝子彈都是93年11月間，丙○○給我錢，叫我去板橋後埔買來的，就一直放在我這裡」、「（問：如何改造？）93年11月間，在丙○○他板橋三民路家中，我用小型電鑽，只有將槍管磨大而已，要讓子彈通過。」（見偵查卷第162頁）；而於94年7月27日檢察官偵訊時其再進一步坦稱：「（問：扣案之槍枝、槍管1枝、子彈6發何來？）當時是警察在我包包中搜的，我承認持有。槍管、槍都是從後埔買來的，子彈是丙○○在被查獲前2個月在他板橋市○○路住處給我的，之後一直放在我這邊」、「（問： 旭忠 給錢叫你去買的？）不是，我上次意思是我向旭忠借錢去買的。」、「買回來時槍管已經是通的，但後端及上膛的彈藥室太厚了無法勾彈殼，所以無法連發。所以我就用小型電鑽上膛彈藥室，將彈藥室及槍管磨薄，以利擊發。」等語（見偵查卷第232頁）。是以，被告甲○○於警詢及三次偵訊時之陳述既非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法所為，且均一致坦承其有以電鑽將槍管打通以改造手槍之事實，且其對於改造該玩具手槍的原因、改造過的槍枝位置、所用工具及方法等細節均有具體描述，足徵並非其虛捏情節，復參酌扣案之改造手槍1枝，既經前揭鑑定結果係由仿FN廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發送鑑子彈，且扣案之槍管1枝，係可供送鑑槍枝換裝使用之土造金屬槍管，足資證明該玩具手槍確有經過改造，已非一般市面販售的玩具手槍。則被告之任意性自白已有此補強證據可佐，堪以採信為真實。雖其於本院準備程序時始推翻前詞改口否認有何改造手槍犯行，並以其之所以於警詢時坦稱有用小型電鑽將槍管磨大打通，係因為伊吃藥所以頭腦不清楚云云置辯。惟倘若被告甲○○於警詢自承犯行純粹係因頭腦不清所致，衡情應於檢察官偵訊時陳明上情極力為自己辯白以澄清冤情，焉會於檢察官三次偵訊時仍為與警詢時一致之陳述，顯見被告前開所辯，係臨訟飾卸之詞，無足採信。又雖被告甲○○辯護人辯護稱：現場並未扣得任何改造手槍之工具，無足證明被告甲○○有何改造玩具手槍之犯行等語，惟查，依據被告甲○○前揭所述其係於93年11月間即已改造手槍完成，則迄至94年5月16日22時許，其攜帶上開槍枝、子彈及槍管前往被告丙○○之上開住處為警查獲時，自無可能亦無必要再攜帶任何改造手槍之工具到場，是以，被告甲○○為警查獲時現場並未扣任何製造工具，乃與事理無違，並不足以為被告有利之認定。綜上所述，本案被告甲○○犯行部分，事證明確，堪以認定。
叁、刑法修正後本案法律適用之說明：
按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，而刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。次按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參照最高法院24年上字第4634號判例、同院27年上字第2615號判例，及最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。查本案被告丙○○、甲○○行為後，刑法第41條、第42條、第47條、第51條第5款、第56條等規定均業經修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行（以下簡稱新刑法，修正前刑法簡稱舊刑法），茲說明本案新舊刑法適用情形如下：
㈠刑法第56條連續犯之規定，業於新刑法修正公布刪除，則被
告之前揭犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而依新刑法既已刪除及連續犯之規定，則被告所犯上述數行為依數罪併罰之規定分論併罰，則依刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，比較新、舊法結果，適用被告之行為時法律即舊刑法論以連續犯，以一罪論，較有利於被告。
㈡又刑法47條有關累犯之規定，修正前規定「受有期徒刑之執
行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而修正後則規定「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，比較新舊法之結果，行為時之舊法對於被告並無不利。
㈢舊刑法第51條第5款規定有關數罪併罰，分別宣告其罪之刑
，在定其應執行之刑時，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，而新刑法第51條第5款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經新舊法比較結果，新刑法並非較有利於被告。
㈣關於易服勞役之折算標準，舊刑法第42條第2項前段規定：
「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，並據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本案被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟依新刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。
㈤經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較
結果，就被告丙○○部分之法律適用，在關於連續犯之認定、定其應執行部分，均以其行為時之舊刑法規定較有利，而有關累犯之認定，新舊刑法比較結果並無不同，故應一體適用被告丙○○行為時即舊刑法之規定較有利；而就被告甲○○部分之法律適用，僅易服勞役之標準有新舊法比較問題，經比較結果，應適用新刑法規定，對被告甲○○較有利，合先敘明。
㈥至於新刑法第55條有關想像競合規定，增列但書「不得科以
較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此為科刑之限制，乃係關於想像競合犯法理之明文化，非屬法律之變更，尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第55條之規定。
肆、論罪科刑：
一、查安非他命類迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品。按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行（94年2月5日及95年5月30日修正公布之藥事法該條項並未修正），為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照），而本案卷內查無證據足資證明被告丙○○實際轉讓甲基安非他命與證人乙○○、沈育慶、邱奕興、甲○○四人之總計數量為何，既無法證明被告所轉讓之數量有超過毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之數量（即淨重10公克以上），依罪疑唯輕法則，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，是核被告丙○○轉讓甲基安非他命部分所為，應認係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴書意旨原認係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品，惟因起訴之基本社會事實相同，且公訴檢察官於本院審理時蒞庭就被告丙○○此部分犯行已變更起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，本院自無庸另行變更此部分之起訴法條。又被告丙○○以將摻有海洛因的香菸點燃後提供予證人乙○○、甲○○吸食幾口之方式，轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○、甲○○之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。公訴意旨認係涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪，容有誤會，惟其起訴之社會基本事實同一，本院自得予以審理，並變更起訴法條為毒品危害防制條例第
8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又被告持有甲基安非他命及海洛因之低度行為，分別為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○先後多次轉讓禁藥甲基安非他命及轉讓海洛因之行為，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第56條規定論以一罪，均加重其刑。又被告轉讓甲基安非他命予證人甲○○之犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟被告此部分轉讓甲基安非他命之犯罪事實，與前揭論罪科刑之轉讓安非他命與證人乙○○、沈育慶、邱奕興部分，有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自得併予審理。再被告丙○○所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。另被告丙○○於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第1534號判處有期徒刑7月，並於85年11月9日確定，並於90年5月22日假釋出監，至92年2月1日縮刑期滿未撤銷假釋執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之刑之二罪，構成累犯，應依修正前之刑法第47條之規定，論以累犯，並均依法遞加重其刑。
二、查被告甲○○上開製造行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日經總統令修正公布，於同年月28日生效，將原第11條刪除，原第11條第1項移併入現行該條例第8條第1項，並將原法定刑由「處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」提高為「處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，被告所犯製造改造手槍犯行，以舊法法定刑較低而有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用有利於被告之舊法，自應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷；至於同條例第12條、第13條，則並未有修正或增刪情形，毋庸為新舊法比較，合先敘明。核被告甲○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、現行槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之主要組成零件罪。起訴書雖就此部分事實併予起訴，惟漏未論列被告甲○○尚涉犯上開條例第13條第4項之罪，嗣經公訴人於本院審理時補充追加此部分起訴法條，本院自得一併審究，附此陳明。另被告未經許可，無故製造後持有上開改造手槍，以及持有子彈、槍管，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，各應僅成立一罪。又被告持有上開改造手槍之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○所犯上開三罪係以一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可製造具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
三、本院審酌被告丙○○素行不佳，犯罪之動機、目的、手段，及其轉讓甲基安非他命及海洛因供他人施用，戕害他人身體健康甚鉅，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕，及其轉讓之數量、時間長短，暨犯罪後於審理中始坦承轉讓安非他命犯行，惟就轉讓海洛因部分仍飾詞狡卸，毫無悔意；又審酌被告甲○○之素行、犯罪之手段、其未經主管機關許可擅自製造而持有具殺傷力之改造手槍及持有子彈及槍管，對社會治安顯有危害，兼斟酌其持有上開改造手槍子彈之期間，及其於本院審理時矢口否認製造改造手槍犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○有期徒刑部分依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑，及就被告甲○○併處罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、㈠扣案之結晶體6包，經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，均檢出甲基安非他命，實稱毛重6.038公克，此有該局94年6月15日管檢字第0940006241號檢驗成績書1份在卷可稽，雖係第二級毒品，亦屬違禁物，惟本案被告丙○○既應論以轉讓禁藥罪責，則基於法律不能割裂適用之原則，自不能依據毒品危害防制條例之規定諭知沒收銷毀，而應依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，依法宣告沒收。又扣案之白色粉末11包，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重2.37公克（空包裝重2.03公克），此有該局調科壹字第060010005號鑑定通知書，扣案之海洛因為當場查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至於扣案安非他命外包裝
6包、扣案海洛因之外包裝11包、安非他命吸食器2個、電子秤1台、摻食器3支、毒品研磨機1台、分裝袋1包、帳冊3張等物，雖均係被告丙○○所有，惟並無證據證明係供其為本件轉讓禁藥或轉讓第一級毒品所用或所得之物，自無從於本案宣告沒收。㈡另扣案之上開改造手槍1支（含彈匣
1個，槍枝管制編號0000000000）、土造子彈3顆（均係直徑8.37mm、長度16.63mm金屬彈殼及直徑7.65mm金屬彈頭組合而成），均具有殺傷力，及扣案之槍管1枝，係可供送鑑槍枝換裝使用之土造金屬槍管，屬可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之主要組成零件，故均屬違禁物，均應依刑法第
38條第1項第1款之規定宣告沒收；至於扣案之其餘3顆土造子彈，其中1顆，其底火部位陷落，經實際試射，無法擊發，不具殺傷力，另1顆，業經試射，已擊發而不復具殺傷力，餘1顆土造子彈，係由直徑8.54mm、長度15.93mm金屬彈殼及直徑7.91mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，經實際試射，可擊發，惟其發射動能不足，故亦不具殺傷力，均非屬違禁物，故此部分亦無從依法併予宣告沒收。
伍、被告丙○○被訴轉讓子彈無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○明知未經許可不得持有子彈，竟基於轉讓子彈之犯意，於民國94年3、4月間之某日下午2、3時許，在其位上址住處，轉讓子彈6顆（其中4顆有殺傷力）予被告甲○○。因認被告丙○○係另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項之轉讓子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項所明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告丙○○涉犯轉讓子彈之犯行，無非以證人即同案被告甲○○於警詢、偵查中之證述及扣案之子彈6顆，為其主要論據。訊據被告丙○○堅決否認此部分轉讓子彈犯行，辯稱：伊沒有轉讓任何子彈給甲○○等語。
四、經查，證人甲○○於警詢時原係供稱：扣案之子彈6顆向被告丙○○以每顆價格200元向其購得，共1,200元等語（見偵查卷第31頁），惟於94年5月17日檢察官初次偵訊係時則供稱：扣案之子彈是在伊身上起獲，但不是我的，是一位叫 阿田 兄的，伊聽阿田說子彈是跟丙○○買的云云（見偵查卷第112頁）；又94年5月24日檢察官偵訊中供稱：「槍枝子彈都是93年11月間，丙○○給我錢，叫我去板橋後埔買來的，就一直放在我這裡」（見偵查卷第162頁）；而於94年7月27日檢察官偵訊時其再度陳稱：「（問：扣案之槍枝、槍管1枝、子彈6發何來？）當時是警察在我包包中搜的，我承認持有。槍管、槍都是從後埔買來的，子彈是丙○○在被查獲前2個月在他板橋市○○路住處給我的，之後一直放在我這邊」、「（問：旭忠給錢叫你去買的？）不是，我上次意思是我向旭忠借錢去買的。」（見偵查卷第232頁），而被告甲○○於本院審理時再翻異前詞改稱：扣案之子彈係「 雷弟 」給伊的， 伊於 警詢時所述是因當時意識模糊剛退藥，伊於偵訊稱子彈是聽阿田說向丙○○買的乙節，是一些同案的人教伊這樣說才對伊有利，伊於94年7月27日偵訊時稱子彈是丙○○在為警查獲前二個月在他住處交給伊乙節，是因為想已經推給他了，所以就乾脆繼續這樣說云云（見本院卷第133、134頁）。則被告甲○○對於其持有子彈之來源為何、何時取得、及取得時有無支付對價等情節，前後供述明顯不一，且說詞矛盾。是以，證人甲○○所述子彈來源之情節係有瑕疵可指，顯非無疑。則單憑證人甲○○先後歧異之證言，自不得作為認定被告丙○○有轉讓子彈犯行之依據。此外，檢察官就被告丙○○此部分犯罪事實，並無指出其他證明之方法，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴意旨所指訴之此部分轉讓子彈犯行，因不能證明被告丙○○此部分之犯罪，則被告丙○○被訴轉讓子彈部分應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第
4項，刑法第2條第1項、第11條、第55條、修正前刑法第56條、第47條、刑法第42條第3項、修正前刑法第51條第5款、現行及修正前第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國96年2月7日
刑事第十二庭審判長法官徐蘭萍
法官林漢強法官林淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官賴良杰中華民國96年2月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
現行槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，第
6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。