裁判字號：臺灣雲林地方法院92年訴字第237號民事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣雲林地方法院民事判決92年度訴字第237號原告乙○○訴訟代理人 吳宏輝 律師複代理人 劉興文 律師被告甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國95年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告為訴外人富星證券股份有限公司（以下簡稱富星證券公司）證券營業員，於民國80年間起負責處理原告股票買賣事宜，並保管原告印章及存摺，詎被告竟自86年9月1日起至88年2月12日止，未經原告同意，擅自買賣股票，並自原告帳戶提領如附表編號83、85、88、91、93、
100、101、102、104、107、108、117、129、138、143、147、149、150、154、161、172、175、17
6、178、186、191、194、196、200、201、206、
215、223、225、227、238、239、240、242、244、247、251、252、254、260、266、267、273、27
4、275所示之款項，及於87年10月27日提領新台幣（下同）54,098元，卻僅返還如附表編號86、87、89、90、92、93、95─99、103、105、106、109─116、118─128、
130─137、139、142、144─146、148、151─153、156─160、162─171、173、174、177、179─18
5、187─190、192、193、195、199、202─205、
207─214、216─219、221、222、224、226、228、229、232─237、241、243、245、246、248─25
0、253、255─259、261─265、268─271所示之款項，致原告受有2,331,587元之損害， 爰依 委任、侵權行為損害賠償之法律關係提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告2,331,587元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：兩造因股票買賣而熟識，原告自86年1月28日起因股票交割款不足，而委由被告代墊原告購買股票不足之交割款，被告遂借貸原告款項，或代理原告向他人借貸款項，嗣於86年2月14日起，兩造另約明原告每月按日息萬分之五給付利息，迄至88年2月12日止始未再借貸，兩造於上開借貸期間均詳細核對借貸款項往來，原告就其借貸款項數額知之甚詳，且被告亦無原告所稱有保管其印章及存摺之情，則被告焉能於上開長達近2年期間，得以未經原告同意，擅自自原告帳戶提領款項，而未遭發現之理？實係原告向被告等人借貸金額，現兩造業已會算完畢，原告尚積欠被告利息共計110,319元，原告所稱之情，要與實情有違等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告於79年4月2日與訴外人富星證券公司訂定委託買賣證券受託契約，帳號為00000000000。
㈡原告於79年7月21日與訴外人復華證券金融股份有限公司訂定委託買賣證券受託契約，帳號為0000000000000000。
㈢被告於80年至88年2月間擔任原告上開第㈠項帳戶之證券營業員。
㈣原告於訴外人台灣中小企業銀行（以下簡稱台灣中小企銀）開立活期儲蓄帳號00000000000號。
㈤被告於訴外人台灣中小企銀開立活期儲蓄帳號00000000000、00000000000號。
㈥兩造上開帳戶間有如附表所示金額之往來。
㈦台灣高等法院台南分院91年度上易字第45號全部民事卷、台
灣中小企業銀行虎尾分行92年7月11日虎企字第112號、92年9月22日虎企字第155號、92年12月22日虎企字第218號、94年11月8日虎企字第203號函、富星證券股份有限公司95年2月17日（九五）富證字第20號函、復華證券金融股份有限公司95年3月22日復證字第0950000129號函。
四、兩造所爭執之處，應在於：㈠被告是否因職務之便，未經原告同意，利用原告於上開不爭
執第㈠㈡項事實之證券帳戶，及不爭執第㈣項事實之帳戶存款，自86年9月1日起至88年2月12日止，擅自買賣股票，並提領如原告起訴主張之款項？㈡苟認上開情節為真，原告對被告之侵權行為損害賠償請求權
是否業已罹於時效？㈢苟認未罹於時效，被告應賠償之數額為何？
五、茲分段論述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之要件，應先負舉證之責任，原告就其主張之事實，不舉證證明者，被告本無須就其抗辯之事實，負舉證之責任，縱令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則，最高法院17年度上字第917號著有判例可資參照。原告主張被告為訴外人富星證券公司證券營業員，於80年間起負責處理原告股票買賣事宜，並保管原告印章及存摺，詎被告竟自86年9月1日起至88年2月12日止，未經原告同意，擅自買賣股票，並提領如原告起訴主張之上開款項，致原告受有共計2,331,587元之損害等語，惟為被告所否認，則揆之上開判例意旨，原告自應就上開各節有利於己之主張先負舉證責任。
㈡原告主張其將印章、存摺交由被告保管，俾便處理股票買賣
事宜，詎被告竟盜領原告帳戶款項等語，固據提出本院90年度訴字第276號民事判決、取款憑條等為證，惟為被告所否認，且經本院依職權調閱本院90年度訴字第276號全部民事卷，遍觀全卷，其上別無被告於該事件審理時自承有保管原告印章、存摺之情，及其他足資佐證原告所稱上情為真之證明，則原告主張其將印章及存摺交由被告保管一事，即屬有疑。原告雖再提出取款憑條為證，而被告固不否認取款憑條上之日期、金額係伊所填載之情，惟被告填載之因或係如原告所稱係被告逾越授權範圍擅自填載盜領款項，或係如被告所辯係兩造會算完畢，由伊填載日期、金額，原告即蓋印於取款憑條與伊領取款項等各情，均不無可能，則縱被告有填載取款憑條之日期、金額一事，然此尚難即得遽認被告即係有盜領原告帳戶款項之舉，是原告尚難持此為有利於己之主張。此外，原告復無法舉證證明上開情節為真，其空言主張，顯無可採。
㈢原告復以被告於87年7月18日以原告帳戶買賣 啟阜 股票一事
為由，主張被告未經原告同意，而於原告帳戶擅自買賣股票等語，惟為被告所否認，並稱伊於87年7月18日盤中接獲原告電詢其並未買進啟阜股票，何以有此股票成交之情，伊遂表示嗣收盤聽錄音帶後即會處理，俟伊聽取錄音帶確認錯買，本應依錯帳處理，然因恐遭公司處分，遂與原告商議此股以其帳戶交割，輸贏由伊負責，原告同意此事，伊即於該股票交割日即87年7月21日融資143,000元，並向訴外人 丁秀貞 借款143,707元匯入，後啟阜股價直落，被告為歸還借款不得以於87年8月27日賣出，於扣除手續費等費用，得款54,098元，被告乃於87年8月29日請求原告將此款項領出，然原告遲至87年10月27日始領款與被告，兩造並會帳於原告存摺等語，復提出取款憑條、股票交割單、存摺為證，再觀之原告所提出之存摺上所載：「87/10/27轉帳支出$54,
098還公司啟阜×7K入帳」等文，及稽之原告前於台灣高等法院台南分院91年度上易字第45號返還借款事件審理時自承有關買賣股票之種類、數量、數額為何均係伊自行決定，未曾發現被告曾以伊名義買賣股票之情，該143,707元並非伊所存入等語，自堪認被告上開所辯之情，信而有徵，是原告尚難持此為有利於己之主張。此外，原告復無法舉證證明上開情節為真，其空言主張被告未經原告同意，而於原告帳戶擅自買賣股票等語，顯無可採。
㈣原告再持證券商負責人與業務人員管理規則第16條第9、11
款規定，主張被告未經原告同意，即將原告帳戶之款項，轉至被告帳戶，被告之舉有違相關規則之規定等語，被告雖不否認有原告所指款項進出之情，然辯稱係原告向其借款而返還款項等語，有關原告主張原告將印章、存摺交由被告保管，詎被告竟未經原告同意擅自買賣股票之情，因原告未能舉證以實其說，而不足採信乙節，已如前述，則本件茲有疑問者，乃兩造上開帳戶間有如附表所示金額之往來，是否即如原告所稱係被告逾越伊授權範圍而領取。經查：
⒈原告前於台灣高等法院台南分院91年度上易字第45號返還借
款事件審理時陳稱：「（問：買賣股票的錢，上訴人（按為原告）有無向人家借，你股票的錢是向誰借的？）答：是有（向人家借）．．．錢不夠時均由甲○○處理轉進來」「．．．玩股票是要本錢的，但不是沒有向人家借，．．．，是到後來，如果我有多出錢，她就轉出去給別人，而如果是我不夠，她就幫我轉進來，只是錢那裡來的我不知道，我完全交給甲○○處理」「買賣股票都是甲○○替我處理的，而買賣哪個股票是經過我決定的沒有錯。」「．．．如果錢不夠，她才幫我墊，將錢轉進帳戶」等語，復參酌兩造上開帳戶間有如附表所示金額之往來，及如附表原告存入欄所示之日期，於該存入期日前，原告帳戶之剩餘款項均所剩無幾，且金額均較當日之存入金額為少等情，足見原告之帳戶，若無各該借貸款項存入，顯不足以支付其應付款，是原告顯有借貸該等款項之必要。被告雖於前案審理時一再否認有借貸款項與原告之情，然此乃因被告係證券營業員，依證券商負責人與業務人員管理規則規定不得與客戶有借貸款項之情事，被告因恐受相關懲處遂否認有借貸款項與原告一情，此舉核與常情無違，是要難以被告於前案否認借貸款項與原告一事，即得遽而推論被告領取原告帳戶之款項即係盜領之舉，何況原告於本院90年度訴字第276號返還借款事件90年12月6日審理時當庭亦自承有向被告借貸款項之情，足認被告辯稱原告為買賣股票之不足款而與被告及訴外人丁秀貞等人成立消費借貸契約等語，應堪採信。
⒉有關兩造借貸款項之起迄日究如原告所稱自86年9月1日起
至88年2月12日止，抑或如被告所稱自86年1月28日起至88年2月12日止？原告雖主張係自86年9月1日起乙節，惟被告陳稱原告於86年1月28日因交割款不足，而向伊借貸款項22,200元，伊因坐月子遂委由先生 馬雯溫 匯款，俟兩造會帳，原告應返還被告22,200元，及訴外人丁秀貞382,000元，被告遂於86年2月1日填寫404,200元之取款憑條與原告蓋章後，即自原告帳戶提領404,200元款項等語，業經證人馬雯溫到庭證述綦詳，復徵之原告所提出之存摺上所載：「86/01/28CSD存入$22,200珍代入」「86/02/01CH支出$404,200還公司382,000元，還珍22,200元」等文，及原告亦不否認該22,200元之存款憑條係證人馬雯溫所填載匯款之情，可知被告主張兩造借貸款項之起迄日自86年1月28日起至88年2月12日止之情，尚為足採，原告僅從上開借貸期間中截取主張兩造借貸期間為86年9月1日起至88年2月12日止，甚無可採。
⒊原告雖否認被告辯稱兩造於86年9月1日起至88年2月12日
止之借貸期間，就借貸款項均詳細核對款項往來之情，然經本院綜閱原告所提出之15本存摺發現，有關被告及訴外人丁秀貞主張與原告借貸款項往來部分，其上均載有「珍代入」「還公司」「公司入」「珍支」「還珍」等各文，復參之附表編號5、15、19、20、35、43、51、56等金額由1,000元至8,000元不等，及富星證券股份有限公司95年2月17日（九五）富證字第20號函、復華證券金融股份有限公司95年3月22日復證字第0950000129號函檢附歷史交易明細表等各節，可知原告股票買賣之交易頻繁，幾乎每個營業日均有數筆股票買賣及交割，帳目繁雜，苟非原告有計算股票交割之不足款為何之情，被告焉能知悉應調取各該何不等金額存入原告帳戶，俾免原告違約交割情況發生之理？且苟非兩造就借貸款項有核對款項往來之舉，原告焉會同意被告於原告存摺上就其等間借貸款項往來部分予以註記上開文字，期間長達近二年之久，而未為任何異議之理？顯見兩造於上開借貸期間確有如被告所稱彼等有核對各該借貸款項往來之情，原告空言否認，端不足取。
⒋原告再持於前案台南高分院審理時，始發現被告未經原告同
意，而於86年9月6日、同年9月10日自原告帳戶提領156,
000元、700,000元匯入被告帳戶一事，主張被告有擅自提領款項等語，被告固不否認該2筆款項係自原告帳戶匯入被告帳戶之情，然辯稱該156,000元係原告返還借款，另700,
000元部分係原告返還於86年7月31日、86年8月8日、86年8月25日、86年8月28日分別借貸160,000元、2,000元、122,500元、415,500元之款項等語，並提出存（取）款憑條、台灣企銀活期存款客戶異動資料等為證，依台灣中小企業銀行虎尾分行92年9月22日虎企字第155號函檢送之原告所有之上開帳戶於86年7月31日、86年8月8日、86年8月25日、86年8月28日存款160,000元、2,000元、122,50
0元、415,500元之存款憑條所示，原告並不否認係被告書寫之筆跡，而難謂該4筆存款係原告所存入，再觀之上開各筆款項於原告所提出之存摺上各載：「86/07/31CSD存入$160,000珍入」「86/08/08CSD存入$2,000珍入」「86/08/25CSD存入$122,500珍入」「86/08/28CSD存入$415,500（按此款項上本有註記之文字，惟業遭塗銷，致其上所載之文字僅能隱約看出似為『入』字）」「86/09/06
CH支出$156,000還珍」「86/09/10轉帳支出$700,000還珍」等文，足證被告主張上開2筆款項係原告返還前開期日借款等語，應堪採信，是原告此部分之主張，尚乏所據，要無可採。
⒌原告於本院審理時一再迭稱被告於操作時將原告賣出股票之
存款提領，而將對不足之時，諉由其親戚丁秀貞調入，其間一出一入，致原告受有損失等語，然有關原告所有之上開帳戶，因存款不足，需向他人借貸，被告因而受原告之託尋找金主，進而尋得訴外人丁秀貞將總計3,320,800元借貸予原告，原告卻僅返還2,071,240元予訴外人丁秀貞，尚有借款1,249,560元未返還之情，前經台灣高等法院台南分院91年度上易字第45號確定判決認定綦詳，則原告徒於本院審理時一再空言泛稱被告代理原告與訴外人丁秀貞借貸款項，詎卻侵吞入己等語，應無可採。
⒍又原告雖一再陳詞被告逾越授權範圍，逕自原告帳戶領取款
項之情，惟就其所指上情之相關細節、證明迄今仍付之闕如，則原告所指上開情節是否為真實，即屬有疑。反觀被告就兩造上開帳戶間有如附表所示金額之往來相關細節，迭於本院92年8月27日、93年2月9日、93年2月23日、94年1月
31日、94年12月26日審理時陳述甚詳，並提出存（取）款憑條、台灣企銀活期存款客戶異動資料、富星證券股份有限公司86年度客戶歷史交易明細表等為證，復稽之兩造於上開借貸期間均有核對款項往來，並註記於原告存摺之舉，而被告所言之上情均核與原告存摺上註記事項相符，顯見被告所辯之各開情節，堪為足採。原告主張被告逾越授權範圍，逕自原告帳戶領取款項等語，要屬無據，應不足採。
⒎此外，原告就其所指被告未經原告同意，即自原告帳戶內之
款項轉入其帳戶，逾越兩造有價證券買賣授權範圍，被告此舉有違受任事務，亦構成侵權行為乙節，迄仍未舉證以實其說，則揆之首開判例，要難認原告就其上開主張已盡舉證責任，故原告依委任、侵權行為之法律關係請求被告給付如訴之聲明所示之金額，要屬無據，不應准許。
六、從而，原告依據委任、侵權行為之法律關係，請求被告給付原告2,331,587元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年5月30日
民事第二庭法官陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。
中華民國95年5月30日
書記官王秀如