臺灣高雄地方法院96年度重家訴字第1號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年重家訴字第1號民事判決

裁判日期：民國98年07月31日

裁判案由：請求協同辦理繼承登記等

臺灣高雄地方法院民事判決96年度重家訴字第1號原告丙○○原告丁○○前二人共同法定代理人庚○○前二人共同訴訟代理人 顏福松 律師
陳慧博 律師 陳新三 律師原告戊○○原告乙○○被告己○○訴訟代理人 王梵緒 律師上當事人間請求協同辦理繼承登記等事件，於民國98年7月8日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告己○○應將如附表編號11至12所示之不動產，於民國93年4月29日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；塗銷後被告應協同原告辦理繼承登記。
被告己○○應將如附表編號13至14所示之不動產，於民國93年4月29日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；塗銷後被告應協同原告辦理繼承登記。
被告己○○應返還新臺幣捌佰陸拾陸萬捌仟壹佰壹拾柒元予繼承人全體。
被告己○○應將如附表編號1至8所示之不動產，於民國95年12月11日以繼承為原因所為之登記予以塗銷；塗銷後被告應協同原告將上開如附表編號1至8所示之不動產與如附表編號9、10所示之不動產辦理繼承登記。
確認兩造之被繼承人 吳章義 分別於民國93年4月9日、93年5月11日所書立之遺囑無效。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，其餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會」，民事訴訟法第56條之1第1項、第2項分別定有明文。復按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」、「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。
除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」，民法第1151條、第828條亦有明文規定，此項規定，依同法第831條規定，於公同共有債權準用之。故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。
如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺（最高法院77年度臺上字第66號裁判要旨參照）。查本件被繼承人吳章義死亡後，其合法之繼承人有丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、己○○共5人，而原告丙○○、丁○○起訴主張其對被繼承人吳章義之繼承權受被告己○○侵害，如附表所示之不動產等遺產為上開5人共同繼承而公同共有，本件訴訟之訴訟標的係因繼承而公同共有，有合一確定及共同起訴之必要，因戊○○、乙○○於原告起訴時拒絕同為原告，原告丙○○、丁○○等2人遂聲請本院以裁定命戊○○、乙○○追加為原告（見本院卷第103頁），本院並將繕本送達予戊○○、乙○○，而乙○○未陳報任何拒絕同為原告之理由，自應認其無正當理由拒絕同為原告，本院遂於民國97年1月11日裁定命乙○○應於收到送達後7日內，就本院96年度重家訴字第1號事件追加為原告（見本院卷第218至221頁），該裁定於97年1月17日送達於乙○○，有送達證書附卷可稽（見本院卷第225頁），詎乙○○逾期未追加，揆諸上開規定，應視為已一同起訴。而戊○○、乙○○並經原告撤回對其二人之起訴（見本院卷第130頁），且戊○○亦已於96年8月28日追加為原告（見本院卷第
136頁），應認本件訴訟當事人適格無欠缺，合先敘明。
二、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之；確認證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。其所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第
316號判例參照）。換言之，關於確認訴訟之提起，只須主張法律關係存否有不明確之人，對於爭執其主張之人提起，即具當事人適格。本件原告主張被繼承人吳章義分別於93年
4月9日、93年5月11日所書立之遺囑無效，被告爭執之，是上開遺囑是否有效即不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，堪認原告有即受確認判決之法律上利益，原告提起該確認之訴，核無不合。
三、再按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力」民法第56條第1款定有明文。查本件原告丙○○、丁○○起訴主張之部分，其有利益於共同原告者，依上述規定，其效力及於原告全體；而原告乙○○於庭訊時之陳述及歷次之陳述狀，有不利於原告等人之情事，依上述規定，對於原告全體不生效力，併予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張如下：
甲、原告丙○○、丁○○主張：㈠兩造之父吳章義於95年8月27日死亡，繼承人為己○○、乙
○○、戊○○、丙○○、丁○○共五人，其中丙○○、丁○○為限制行為能力人，其法定代理人為庚○○。詎被告趁吳章義生前有精神耗弱之情形，與吳章義通謀虛偽為買賣及贈與行為，將如附表編號11至15所示之不動產移轉給被告，該買賣、贈與及移轉登記行為應皆無效；且被告自吳章義之帳戶盜領現金8,668,117元未還；而吳章義於其生前所書立之二份自書遺囑有無效之情形。是被告之所為侵害吳章義所有繼承人之繼承權，被告應負回復原狀義務，應將如附表編號
11至15，1至8所示不動產，以買賣、贈與、繼承為原因之移轉登記塗銷，塗銷後並將如附表所示編號1至15所示之不動產回復為所有繼承人共有而辦理繼承登記，並返還盜領之現金8,668,117元予全體繼承人。
㈡吳章義於93年4月9日、93年5月11日自書之二份遺囑應屬無效，理由如下：
⒈吳章義生前因腦部惡性腫瘤於92年11月18日行開顱手術併
腫瘤移除手術後，便智力衰退、記憶力減退、步行不穩，依吳章義於92年11月18日之手術紀錄單及92年11月14日之急診病例所載，在臨床上發現吳章義有暈眩、頭痛、左側無力、大小便失禁之症狀，及給吳章義服抗癲癇藥，另依原告戊○○於96年5月23日之陳述，吳章義於92年11月18日即已患有失智症，姑不論其為遺囑是否出於自願，其已患有失智症，依民法第75條，其所為立遺囑之單獨行為，應為無效。
⒉證人辛○○及甲○○之證述不足採，依前述吳章義於92年
11月18日即已罹患失智症，故對於系爭不動產之過戶手續當已無法自行處理，辛○○所證自不足採，而甲○○與吳章義聊天時間僅短短三、五分鐘，又非專業醫生，故無法對於吳章義之精神狀況作正確判斷。
⒊姑不論吳章義於立遺囑時，是否在無意識或精神錯亂中所
為，惟93年5月11日之自書遺囑，其末尾欄並未記載年月日，依民法第1190條、最高法院28年上字第2293號判例、公證法第11條之規定，其乃非依法定方式所為之遺囑，依法不生效力，自為無效之遺囑。
⒋又吳章義93年4月9日所立遺囑，公證人之公證書，並未
使吳章義在其上簽名承認遺囑為其所親寫，僅係蓋用吳章義之印章及蓋指印，與公證法第101條第1項之規定不合，故依公證法第11條第1項規定，不生公證之效力。又該自書遺囑，其內容有增刪之情形，其上雖有吳章義之簽名，然該字跡並非吳章義之字跡，故依民法第1190條及公證法第101條第5項之規定，該遺囑應屬無效。
⒌又立遺囑人先後為二份遺囑，顯有以後遺囑取代前遺囑之
意，今前遺囑（93年4月9日）既被後遺囑取代，後遺囑又違背法定方式而無效，自應為被繼承人生前未書立遺囑。
⒍縱不斯認，細觀93年4月9日書立之遺囑，顯有下列瑕疵存在，而影響其效力：
⑴遺囑末尾欄之「吳章義」簽名與其平常書字之筆畫、筆
勢顯然不同，茲否認其真正，從而違背民法第1190條規定，遺囑應屬無效。
⑵遺囑中多處塗改，當中不動產標示 小港 區鎮地號57
4號土地，面積實際上為441平方公尺，卻記載為44平方公尺；同段地號574-4號土地，面積實際上為532平方公尺，卻記載為523平方公尺；○○○鎮○○段新厝小段3號及同段7之2號土地，遺囑上漏掉標示「新厝小段」，不知其所指為何筆土地，又被繼承人之長子為己○○，惟遺囑（93年5月11日）上卻記載長子為乙○○，且娟字還誤寫，足證被繼承人立遺囑係在精神恍惚或錯亂中所為，依民法第75條規定該遺囑應為無效。又由遺囑（93年4月9日）現金及存款分配比例：長子己○○40％、長女乙○○10％、次女戊○○30％、三女丙○○15％、次男丁○○15％，總計百分比為110％，而非100％，則已無法確認各繼承人所得分配之比例，該部分之立遺囑之單獨行為，依法自應為無效，如同未約定，而依民法第111條規定，法律行為之一部無效者，全部皆為無效，故該遺囑亦為無效。
⒎依上述諸多錯誤情形，顯係吳章義於立遺囑時，精神狀況
確屬錯亂，則其所為之二份遺囑，依民法第75條規定，應為無效。又現金分配比例加總超過百之分百，已無法確認各繼承人所得分配之比例，該部分為立遺囑之單獨行為，依法應屬無效；再者，系爭二份遺囑有諸多塗改處，或有地段地號面積之記載與權狀登記不一，或未書寫地段，或省略○○○區○○段、或繼承人姓名書寫錯誤等，則依民法第111條規定，法律行為之一部無效者，全部皆為無效。前鎮地政事務所不察而予被告以繼承為原因移轉登記為其所有，依民法第113條及第1146條第1項，被告應依法辦理塗銷不動產登記及移轉登記予全體繼承人。
㈢就訴之聲明一至三項之不動產部分，被告己○○應將其所有權移轉登記塗銷並登記為全體繼承人所共有，按：
⒈前揭不動產縱鈞院認系爭遺囑有效，但該不動產並不在遺
囑所定分配範圍內，則該不動產所有權移轉登記應予塗銷時，自應由所有繼承人按其應繼分繼承之，合先陳明。
⒉被告己○○利用持有吳章義之相關資料及文件，趁機將吳
章義所有前揭之不動產分別以買賣或贈與為原因移轉登機在自己名下，其自屬侵害吳章義之所有權，而原告係吳章義之繼承人，自得依法訴請被告己○○，塗銷該所有權移轉登記，並請求登記為所有繼承人所共有，並按繼承人之應繼分登記之。
⒊被告與吳章義間就系爭不動產所有權之移轉並未達成默示
意思表示合致，依被告於96年5月23日到庭辯稱：93年3月左右伊本人無財產，並稱上揭不動產之過戶，是被告父親吳章義自行辦理的，所以究竟是買賣或贈與伊不清楚，這部分要問被告父親或代書，伊都不清楚云云，及稱上揭不動產移轉過程，伊並沒有支付任何價金，伊只有拿印章給父親，其他部分伊都不清楚等語，足見其雙方並無默示意思表示一致，故不動產之買賣契約及贈與契約不成立。
退而言之，系爭不動產所有權移轉時，吳章義已罹患失智症，已無行為能力，自不可能與被告達成默示意思表示合致。
⒋○號○鎮區○○段○○段○○○號及同段建號272號之房地
（即門牌號碼和誠街38號）及地號小港二苓段1166-3號，及同段建號2824號之房地（即門牌號碼民益路133巷17號）於93年3月26日遭己○○以買賣為名義移轉過戶。其買賣價額共計3,832,560元，然被告己○○無業，不可能有財產可支付，且其亦自承實際上未支付任何價金，自屬假買賣，屬民法第87條第1項通謀虛偽意思表示，而屬無效。
⒌以吳章義所立之遺囑（縱鈞院認為屬實），如被繼承人吳
章義已將前揭不動產出賣或贈與被告己○○時，理當會在遺囑內表明方是，惟被繼承人吳章義卻未於遺囑內為任何表示，由上情足證前揭不動產係被告己○○未經被繼承人吳章義之同意所為之移轉，故該移轉自屬侵害吳章義之所有權，則原告自得訴請被告己○○塗銷前揭不動產之所有權移轉登記。
⒍吳章義當時為精神耗弱之人，日常作息有賴被告代理，被
告竟趁機以買賣或贈與為由將吳章義名下不動產過戶自己名下，自屬侵害到原告之應繼分，而屬民法第184條侵權行為，而依民法第213條規定，其應回復損害發生前之原狀。
⒎縱認被告與吳章義間就前揭不動產有意思合致之意思表示
，然就訴之聲明一、二之不動產部分，其所有權移轉應屬通謀虛偽意思表示，則依民法第87條第1項之規定，其法律行為應屬無效，即該買賣契約應屬無效。再依民法第
113條、第184條、第1146條第1項之規定，原告自得請求被告塗銷該不動產所有權移轉登記，被告並應協同原告辦理繼承登記。
㈣被告利用照顧吳章義之際持有吳章義銀行存摺印章提款卡等
物，並分別自第一銀行小港分行提領新臺幣3,088,336元、自臺灣銀行小港分行提領新臺幣3,443,937元、自板信銀行前鎮分行提領新臺幣2,508,084元、自土地銀行鳳山分行提領新臺幣151,424元，共計侵佔金額9,358,781元，爰依侵權行為及繼承法則，訴請被告應將盜領之金額返還予繼承人全體。蓋：
⒈吳章義早於92年11月18日開刀前即已罹有失智症無法處理
自己之事務，且至93年7月間吳章義之失智症更加嚴重，由相關之病歷資料以觀，吳章義當時之身體狀況，其無可能叫被告領取款項花用，該款項亦絕非用於吳章義之身上，故係遭被告盜領無疑。
⒉被告曾到庭陳稱伊將現金領取後，通通交給父親，作何用
途伊不清楚，父親自己處理這筆錢，另外父親會拿一些錢交代伊買一些必要物品，如醫療費、生活費用、水電費用，被告既稱不清楚，後來卻又提出700多萬費用支出憑據，顯然前後矛盾。
⒊被告於97年度他字第2439號偵查庭坦承於吳章義過世後不
久，曾叫其妻至伊銀行保險箱領取5、60萬元使用，其後又於96年11月間整修房屋花費約200餘萬元，以被告 於鈞院 庭前所述伊並沒有工作存款，該些款項如何而來？又何以將現金50餘萬元存在保險箱？核其目的無非係欲藏匿其盜領之款項。
⒋如被告無法舉證，其自應負民法第184條第1項、第1146
條第1項之責任，原告自得請求被告返還該款項，而原告等為吳章義之繼承人，依民法第1148條規定，繼承吳章義財產上之一切權利義務，原告等自得依前揭規定請求被告返還該現金款項予全體繼承人。
㈤附表編號1至8所示之不動產，因系爭遺囑無效，則依民法
第113條、第184條之規定，被告自應負回復原狀之義務；或依民法第1146條第1項之規定，原告等自得請求被告將該不動產登記為伊一人所有之繼承登記予以塗銷，回復為所有繼承人公同共有之登記。另附表編號9、10之不動產，因系爭遺囑無效，被告自應協同原告共同辦理繼承登記。縱認遺囑有效，惟該二筆不動產因遺囑內容地段書寫不明確而無法確定是否應由被告取得，則該部分自亦應由全體繼承人共同繼承。
㈥原告丙○○、丁○○對被告答辯聲明之主張：
⒈被告於96年4月18日所提之答辯狀，引用公證法施行細則
第59條第1項規定，主張第二份遺囑係公證人依法所做之「更正或補充之處分」，是以無須踐行自書遺囑之法定程式。惟查公證人只得就法律行為及其他關於私權之事實，有做成公證書或對於私文書予以認證之權限（公證法第2條第1項參看），並無變更當事人法律行為、私權事實、私文書內容之權限，是以被告援引公證法施行細則第59條第1項規定，主張係所謂更正或補充處分自書遺囑之內容，顯非適法，且該規定是就「公證書」而言，而本件係「認證書」，被告之主張其適用法則顯有錯誤。
⒉被告於96年5月23日庭訊時，自認「系爭不動產之過戶登
記均係被告父親辦理，被告都不清楚，只有拿印章給父親」等，足見雙方並無意思表示一致，其買賣及贈與行為依法並未有效成立，則依民事訴訟法第279條第1項規定，原告主張系爭買賣不動產契約係屬無效之原因事實及無庸再負舉證責任。
⒊被告於庭訊時供稱現金領取後，交給父親自己處理，然兩
造父親已是長臥病床風燭殘年之年邁身軀，怎可能會要被告領取900多萬元處理什麼事務？依經驗法則言，顯違常情。而被告既自認領取9,358,781元之情事，則關於現金領取後皆交給吳章義之事實，依民事訴訟法第277條第1項規定，被告依法應對此負舉證責任。
⒋被告於96年4月18日所提之答辯狀陳稱：「被告己○○領
取被繼承人存款之部分，係第二份遺囑所寫之內容來履行，何來侵吞之情。」姑不論將第二份遺囑是否無效，則依被告上開書狀係自認領取之金錢由被告取得保管，與其所述現金領取後皆交給父親顯相矛盾。
⒌被告提出吳章義所花費之相關明細部分：
⑴對於無單據之部分，原告否認係為吳章義所花費，被告應舉證之。
⑵無單據部分之看護費用，經原告向看護人員 陳英桃 查證
，並非被告所列之60,000元，實際支付費用為28,000元（看護期間為92年11月15日至92年11月28日，費用一天2,000元）。
⑶94年2月之音響設備：價值20萬元（無單據），該部分
之支出，依吳章義生前之生活習慣及嗜好，加上病歷記載之病況研判，顯非吳章義所指示，而係被告己○○個人之花費。又該設備顯非係吳章義之生活必需品，反之，此設備應係被告己○○個人享受之奢侈品，且該設備於吳章義過世後，亦遭被告己○○所獨佔，而未將其列為吳章義之遺產，故該設備非吳章義所指示購買，而係未經吳章義同意盜領款項所購買，而於購買後據為己有。
⑷92年11月28日：費用183,267元（無單據），此部分為
不實，按吳章義有重大傷病卡，故其不需支付開刀費用、醫療費用，被告己○○虛列該費用，無非在灌水稀釋吳章義之遺產。
⑸94年11月10日：費用146,530元，包含辦公椅69,500元
、雙背椅39,950元、床墊36,080元。查吳章義於94年9月29日已無口語表達能力，其自無可能指示被告己○○購買辦公椅，按此物吳章義已無可能使用（依戊○○記憶，當時父親已無法坐立），故此物應係被告己○○要自行使用，且該設備於吳章義過世後，亦遭被告己○○所獨佔，而未將其列為吳章義之遺產，故該設備非吳章義所指示購買，而係未經吳章義同意盜領款項所購買，而於購買後據為己有。
⑹94年11月17日：費用33,000元（應係72,000元），含床
墊36,000元（連同述之床墊共有兩個），枕頭兩個12,000元（價錢過高），抱枕二個10,000元（價錢過高，且係要給何人使用？），腰墊4,000元。以上物品太過昂貴，且吳章義已無口語表達能力，其自無可能指示被告己○○購買，故被告己○○前述之購買行為，係未經吳章義同意盜領其款項所購買。
⑺93年10月19日：電漿電視23萬元，該物品相當昂貴，以
吳章義節儉之習性，該物品斷非吳章義所指示，應係被告己○○所自行決定所購買，且係未經吳章義同意盜領其款項所購買，且由此情亦足證明吳章義當時之財物已遭被告己○○所控制，而任其花用。又該物品於吳章義過世後，至目前為止皆為被告己○○所獨佔。
⑻94年至95年：財團法人佛陀教育基金費286,000元；95
年：供養大寶法王、仁波切30萬元。該二筆款項共計586,000元，以吳章義節儉的習性及並非其宗教信仰對象，該事宜斷非吳章義所指示，而係被告己○○所獨斷，再者吳章義於94年9月29日已無口語表達能力，其自無可能指示被告己○○為前述之行為，而吳章義本身亦無前述捐款之行為。
⑼93年8月至95年8月：看護墊192,000元。暫不論其金
額是否正確，由此情可知，吳章義於93年8月後，吳章義已大小便失控，其最慢於該時起應已無財物處理能力，其餘所領取之款項，皆係未經吳章義之同意領取花用。
⒍板信銀行帳戶銷戶係被告所為，且銷戶不一定要本人為之
，且該帳戶內之款項2,508,084元係被告領出，有取款憑條影本可證，若吳章義當時有行為能力且在場，何以銀行會要求己○○在取款憑條背面簽名？又提款單有誤蓋印鑑章再更換之情況，若當時吳章義心智正常而授權被告己○○提款，豈可能交予被告己○○錯誤的印鑑章？且自被告己○○用錯印鑑章後又能立即當場更換之情況判斷，己○○早已掌握父親所有的印鑑章，擅自提領父親之存款，應是不爭的事實。故反足證明吳章義於93年8月6日已無行為能力。
⒎民刑事訴訟的證據法則不同，告訴人只是沒有積極證據認
定被告的罪嫌，但就本件言，被告有關現金及不動產移轉的過程仍然講不清楚，原告認為不動產移轉行為須有兩造意思表示合致，但本件不動產的移轉過程，被告都不清楚，所以我們認為該部份根本就沒有買賣或贈與意思表示合致的契約行為，原告說錢交給吳章義，如何使用他不清楚，但又說該部分是贈與，前後矛盾，有提出幾百萬元的單據，顯不合理。
⒏吳章義的精神狀況依 長庚 醫院回函仍無法確定，依據蒐集
的相關醫學資料所示，吳章義係屬末期老人失智症，其行為能力有欠缺，且在3月26日就買賣或贈與的方式將不動產移轉過戶，須要扣贈與稅、契稅及土地增值稅，但若以遺產方式處理，則完全不須扣到稅額，甚至連遺產稅都扣不到，吳章義當時為空軍官校航管系系主任兼數學系教授，當時若吳章義的頭腦清醒，根本不可能以這種方式辦理移轉過戶，且在94年4月9日的遺囑內遺產分配比例超過百分之百，可認吳章義當時的頭腦並不清楚。況就證人即兩造姑姑證述被告有對吳章義施暴之情事，可認被告認為吳章義以頭腦不行，意識不清，精神耗弱，所以被告才敢對父親大逆不道，施以暴行。
㈦並聲明：⒈被告己○○應將高雄市○鎮區○○○○段832地
號之土地（所有權範圍：全部）及座落於其上建物即同段
272建號號建物（即門牌號碼高雄市○鎮區○○街○○號，所有權範圍：全部）之房屋，於93年4月29日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予以塗銷；前揭不動產塗銷所有權移轉登記後，被告應協同原告辦理繼承登記。⒉被告己○○應將高雄市○○區○○段○○○○○○○號之土地（所有權範圍：全部）及座落其上建物即同段2824建號（即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○號所有權範圍：全部）之房屋，於93年
4月29日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；前揭不動產塗銷所有權移轉登記後，被告應協同原告辦理繼承登記。⒊被告己○○應將高雄市○○區○○段○○○○號之土地（所有權範圍：全部）於93年5月18日以贈與為原因所為之所有權移轉登記應予以塗銷；前揭不動產塗銷所有權移轉登記後，被告應協同原告辦理繼承登記。⒋被告己○○應返還新臺幣8,668,117元繼承人全體。⒌確認兩造之被繼承人吳章義分別於93年4月9日、93年5月11日所書立之遺囑為無效。⒍被告己○○應將附表編號1至8所示不動產，於95年12月11日以繼承為原因所為之登記予以塗銷；前揭不動產塗銷登記後，被告應協同原告將前揭不動產與附表9、10之不動產辦理繼承登記。⒎訴訟費用由被告負擔。
乙、原告戊○○主張：㈠92年11月中旬伊與姑姑發現爸爸生病昏睡，於是送醫掛急診
。開完刀後，父親得知自己病情後，曾對伊說其財產要分成不動產、現金去分配給各子女，還說每位孩子都會分配到。
㈡伊常回去探望父親，但93年8、9月後，即遭被告己○○阻止。
㈢95年4、5月時，父親講話很像小孩子，講話沒有邏輯會脫
線，這種情形在92年開刀後就已經發生。且逾93年7、8月間，父親有時會自言自語，且數學計算退化很嚴重，行為和心智方面就像小朋友。
㈣93年4、5月時，父親都還記得伊等兄弟姊妹，給伊等東西
時，也還知道那些東西要給伊等，但94年下半年，某次伊問父親：「我是誰？」父親都回答是丙○○。
㈤被告照顧父親不甘不願，伊曾數次看到被告用力推父親去撞
牆，最嚴重的一次竟然毆傷父親，由三姑、三伯送至長庚醫院急診，為息事寧人，三姑、三伯欺騙醫生說是父親自己跌倒。父親也曾數次對伊哭訴被告對父親做出惡劣行為。
㈥93年3月25日左右，父親有跟伊說被告帶其去公證人之事務所為立遺囑之情事。
㈦父親開腦前一晚，看護跟伊說，被告要父親寫遺囑吵得父親整晚都沒睡。
㈧存證信函一事，係87年因父親外遇事件，伊與父親大吵一架
後，跑到生母 楊淑麗 及大姊乙○○處，係其二人教伊寫存證信函給父親要脫離父子關係的。但事後父親並未計較此事，畢竟是上一代的恩怨。
㈨父親生前勤儉、嗜錢如命，會把銀行鉅額存款領出，完全不
合乎邏輯，且父親的印章、存摺都放在家中二樓客廳辦公桌抽屜內，密碼全家人都知道，非常容易取得。
丙、原告乙○○主張：㈠其與父親吳章義因幼時父母離異，一直與母親同住，直到93
年中因親戚告之其父罹患重病，才重拾聯絡，其父病重至病故期間，其從未參與其父立遺囑之過程，對於其父分配遺產範圍，亦從未表達任何意見，全以其父遺囑所述為主。
㈡一直到父親過世前，伊有13年沒有跟父親見過面，後來伊曾
於94年2、3月間去探望過父親一次，那時父親還記得伊，而且還跟伊說伊妹妹改名為戊○○，所以吳章義當時的精神狀況還很好，沒有頭腦或精神不清楚之情形。
二、被告則以下情置辯：㈠於吳章義行為能力部分：
依存摺作廢之程序必須本人向銀行親自辦理，程序始屬完備，而自被繼承人吳章義於板信商業銀行帳號00000000000000帳戶於93年8月6日結清銷戶之事可知，吳章義當時確有行為能力，故本件系爭所有法律行為均確係出於吳章義在有行為能力之狀況下所由，並無心神喪失或精神耗弱或無意識之狀況。
㈡關於遺囑效力部分：
⒈依第二份遺囑第一行起所載：「本人於民國九十三年四月
九日所立，認證字號第九十三年度院民認華字００六五三四號之自書遺囑，其中部分內容有誤寫誤算之情形，重新書立如後」，並參照該遺囑一所寫內容，僅在更正存款分配之部分，足見第二份遺囑僅係在補充及更正第一份遺囑之內容，並無起訴意旨所稱第二份遺囑有取代第一份遺囑之情。再者，依公證法施行細則第59條規定：「公證人交付公證書正本後，發現有誤寫、誤算或其他類此顯然錯誤或內容有脫漏者，公證人得隨時或依聲請作成更正或補充之處分…」等語，已言明補充或更正處分並無須踐行如起訴意旨所稱之程式。準此，第二份遺囑確屬對第一份遺囑內容之補正或更正之處分，故仍屬有效。
⒉第二份遺囑之文字上的敘述可知被繼承人之文筆非常流暢
，且對各種不同的遺產明細應如何分配均非常清楚，顯見，被繼承人非於精神錯亂下所為，再者，依公證法施行細則第51條第1項第1、3款規定，公證人發現請求人之請求不合程序或不備其他法定要件或其請求有公證法第70條（即指公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作
成公證書），所定違反法令事項及無效法律行為之情事等情形時（認證之情形，依公證法第107條規定，準用公證之情形），公證人應予以拒絕，如公證人未拒絕，依公證法第54條第1項第1款之規定應付懲戒。準此，如被繼承人係在精神錯亂下所立之遺囑，係屬無效，公證人根本不可能為之。足見，起訴意旨所稱不可採信。
⒊依證人即民間公證人甲○○之供詞及前呈答辯內容，該遺囑確屬有效。
㈢關於領取存款部分：
⒈於被告己○○領取被繼承人存款之部分，係第二份遺囑所寫之內容來履行，何來侵吞之情。
⒉第一銀行、臺灣銀行、板信銀行等三家銀行的錢，是父親
吳章義將存摺跟印章交給被告，交代被告去領取的，被告領取後便全數交由父親自行處理，作何用途被告並不清楚，另外父親會拿一些錢交代被告買一些必要物品，如醫療費用、生活費用、水電費用等。
⒊起訴意旨主要係以吳章義意識不清楚，歸論被告領取該等
現金未經吳章義同意。惟依證人即代書辛○○之證詞，足見吳章義於93年3月26日左右（不動產過戶登記日），並無精神耗弱之情，且依認證遺囑之公證人甲○○證詞，亦足見吳章義於93年5月11日左右意識仍清楚。雖至93年8月6日所領取之最後一筆尚有一個多月，但依吳章義之精神狀況，不可能馬上就降至精神耗弱，故至93年8月6日間，吳章義之意識狀況仍係非常清楚。
⒋從證人辛○○、甲○○證詞，足見在處理遺囑、不動產過
戶之過程中，吳章義係主導者，被告僅能以默示之行為表示接受，足見吳章義之威權甚重，被告不可能未經同意即擅自領取存款。
⒌據證人辛○○所述，可見吳章義是非常謹慎小心之人，再
依洗錢防治條例第7條，領取一百萬以上之現金，銀行需對客戶做確認領款的紀錄，此時一定要有領款人的存摺、印章、密碼等能領錢，故若非得到吳章義的同意，被告不可能去領款，而且存摺、印章都是吳章義在保管，所以領完錢以後，吳章義不可能任由被告處理。
⒍況依高雄地方法院檢察署不起訴處分書理由，認「…再參
以被害人生前曾將原存放於 董子菁 帳戶內之250萬元轉存於被告己○○銀行帳戶，可顯示出被害人對於被告己○○之信任與重視，則被害人於生前，授權被告己○○領取銀行存款後交給被害人使用，亦與常情無違」、「至於聲請人所提被害人醫院病歷與就診時程暨病況紀錄摘要，雖載有被告己○○大額領取提款前、後之被害人病情，其中，93年8月4日小港醫院創傷病歷記載其「下巴、下嘴唇傷口要拆線。行動不便」等情，惟此僅能認定被害人當時行動不便，然並不能完全排除被害人於當日或事前即已同意被告己○○領取上開款項之可能性。從而，自不能僅憑被害人之護理記錄，遽以認定被告己○○未經被害人之同意即擅自盜取印、章、存摺，並偽造取款條詐領被害人之存款。
㈣關於不動產移轉部分：
⒈訴之聲明第一到三項移轉房地的部分，並非被告己○○去
辦理，而是父親吳章義找代書辛○○處理的，究竟是買賣或贈與被告並不清楚，移轉過程被告沒有給付任何價金，只有將印章交給父親，其他部分被告不清楚，惟父親有拿一份應該是委託書的文件讓被告簽名，印象中只記得跟土地和房子有關，被告因相信父親便無過問。
⒉被繼承人吳章義為系爭不動產之債權行為及物權行為時，
意識並無耗弱或喪失之情，且該等行為係經被告（默示意思表示或意思實現）與吳章義同意後才為之，自屬有效，理由如後：
⑴依辦理不動產過戶之代書即證人辛○○於96年11月8日
之證詞，整個辦理過程中，吳章義的意識均清楚，無不清楚之情。
⑵自證人證詞，可知被告亦有陪同吳章義辦理過戶之情，
可知被告知悉且同意、蓋章，此為默示之意思表示或意思實現，故吳章義生前就系爭不動產所為債權行為及物權行為，並無無效之情，且即使債權契約有問題，但物權行為仍有效成立。
㈤吳章義生前所處分之財產非屬遺產，故此部分原告不得主張任何權利，而遺產部分亦應依遺囑內容為之。
㈥由原告戊○○寫予吳章義之存證信函及文件影本，足見原告戊○○對父親之反對情緒非嚴重，故其供詞不足採信。
㈦無論被繼承人吳章義用贈與或買賣的意思表示，被告都接受
並意思合致，且本件物權行為是獨立性及無因性的，簽約當時被告及吳章義都在場，登記行為及物權契約都存在，書面都寫明是買賣的，則被告與吳章義間的移轉行為都同意並合致的。且不起訴處分書有載，被告係長子，吳章義有可能獨厚於被告，吳章義生前遺囑的部分亦將吳章義生前處分的部分排除，並沒有當作遺產處理，故該部份確實係贈與予被告。就被告己○○盜領款項部分，亦已獲檢察官為不起訴處分，應認其並無盜領被繼承人吳章義金錢之事實。
㈧並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、原告丙○○、丁○○對於被告答辯之補充：㈠系爭房地應移轉登記為全體繼承人所有：
⒈按被告己○○本人於96年5月23日行言詞辯論程序時，自
認：「我沒有給付任何價金」，則依民法債篇各論買賣章節首條即第345條第2項規定：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」亦即買賣必係當事人就「標的物」及「其價金」互相同意，買賣契約方始成立。被告己○○既自認沒給付價金（真意係未議訂價金），則己○○與吳章義間之買賣契約，自未有效成立。
⒉而不論贈與或買賣，皆係民法債篇各論之「有名契約」，
而契約之成立依民法第153條規定，必係當事人「互相意思表示一致」方始成立。依該條之立法理由：「謹按契約者，由二人以上之意思表示一致而成之雙方行為也。即須當事人之一方，將欲為契約內容之旨，提示他方，得他方之承諾，而後契約始能成立也。其僅由一方表示要約之意思，而他方不表示承諾之意思者，當然不受契約之拘束。
其一方所表示之意思，與他方所表示之意思，彼此不一致者，亦當然不受契約之拘束」，亦即契約之成立，必係一方要約他方承諾，意思表示一致方能有效成立契約。
⒊然96年5月23日於庭訊時，己○○之訴代自認：「這是被
告父親去辦理的，所以究竟是買賣或是價金（應係贈與之誤）被告不清楚，這部份應該要問被告的父親或是代書，被告己○○都不清楚」等語，被告己○○亦稱：「我父親有跟我拿印章（指辦理不動產過戶登記），我只有拿印章給我父親，其他部份我都不清楚」等語，原告主張被告己○○與吳章義間之買賣及贈與不動產之契約並未有效成立，被告（包括被告訴代）既自認是被告父親去辦理的，被告都不清楚；只有拿印章給我父親，其他部份我都不清楚，可見雙方並無「要約及承諾」意思表示一致之「契約行為」，此部份買賣及贈與行為依法並未有效成立。則依民事訴訟法第279條第1項規定，原告主張系爭買賣或贈與不動產契約係屬無效之原因事實，即勿庸再負舉證責任。
更勿論被告自認伊沒有財產、無存款、也無支付任何價金，更不可能買受系爭不動產。
⒋ 又鈞院 於96年11月8日行言詞辯論程序，被告己○○陳稱
：「（你父親過戶這四筆土地不動產給你，是跟你如何陳述？）我父親沒有跟我明說，只有單純跟我說要拿我的印章及身分證辦一些事情，到底要辦什麼事情，因為我平常的印鑑及存摺都是我父親在保管處理，所以我只記得我父親跟我說過要拿我的印章、身分證辦理一些事情，但是到底是什麼事情他沒有跟我說，我也不知道，但是他有拿一份應該是委託書的文件讓我簽名，所以整個過程中我只有簽委託書，我也沒有注意看委託書裡面是什麼內容，印象中只記得是跟土地及房子有關而已，因為我很相信我父親，所以我不會過問我父親要辦的事情。（何時知悉你父親將土地及房子過戶給你？）直到我父親過世，我把遺囑拿起來詳細閱讀之後，才發現我父親把土地及房屋過戶給我」，亦能佐證己○○與吳章義間就「買賣」、「贈與」不動產之法律行為，意思表示並未合致。原告主張被告與吳章義間，關於前述不動產之部分，其買賣及贈與之意思表示並無合致之情形，即有違民法第153條第1項、第345條第1、2項、第406條之規定，則前述不動產不論係買賣或因贈與所為之移轉皆屬不成立，故被告自應將前揭不動產所有權移轉登記塗銷，被告並應協同原告辦理繼承登記。
⒌依民法第1123條至第1125條已就繼承人之應繼分、特留分
作明確規範。查被告代理人於鈞院98年4月2日言詞辯論筆錄中自認「不動產加進遺囑，會侵害特留分的問題」等語，則被告顯已就系爭不動產其有侵權行為予以自認。蓋被告明知系爭不動產本應列入遺囑中為分配，惟因其擔心其他繼承人對其主張特留分，故意不列入遺囑中為分配，而事先移轉系爭不動產之所有權，故其有侵害其他繼承人之應繼分、特留分之行為至明。
⒍又證人楊壬○○於鈞院97年6月25日言詞辯論筆錄證稱被
告有多次對吳章義不孝之暴力行為，「曾將吳章義之耳朵打到腫起來，吳章義當時一直哭說他會被被告打死在家裡面，經證人發現送去長庚急診」、「趁吳章義擦車的時候，被告突然過來拉住吳章義的手用力把他摔倒，證人去把他扶起來」、「被告帶吳章義在浴室洗澡，洗完之後，被告沒有拉住吳章義還推他一把，害他跌倒」等語，此為證人尚在場時曾目擊之情形，則在證人未在場之情形，不知尚有幾件家暴行為，則其行為顯然符合民法第1145條繼承權喪失之事由之一，被告既有多次對吳章義不肖之行徑，吳章義豈將名下之不動產過戶給被告之可能，或書立遺囑獨厚被告之道理？⒎綜上所述，原告訴之聲明一、二項所示房地已登記於被告
名下所為之法律行為，皆屬無效，自應移轉登記為全體繼承人所有。
㈡被告所盜領之8,668,117元現金應返還全體繼承人：
⒈被告己○○就盜領9百多萬元部份，於96年5月23日庭訊
時供稱：「現金領取後，我通通交給我父親，做什麼用途我不清楚，我爸爸自己處理這筆錢」等語，惟查，依戊○○到庭陳稱「92年11月中旬回家發現我爸爸（吳章義）生病昏睡，我們才去掛急診」等語，而吳章義確於92年11月18日行開顱手術併腫瘤移除術，即已智力衰退步行不穩之身軀，豈可能會要己○○領取9百多萬元去處理什麼事務，依經驗法則言，顯違常情。
⒉又被告於96年5月23日既還自承「現金通通交給我父親」
、「做什麼用途我不清楚」等語。為何事後再提出高達7百多萬元之支出明細，辯稱係全家所用，前後所述重大矛盾，自不足採信。再依證人癸○○於鈞院證述吳章義不會亂花錢，身上沒有大筆錢，且伊不知道被告有將所領款項交付吳章義之情形。更何況吳章義當時已行動不便、病入膏肓的老人，更不可能自行花用金錢，更可佐證被告所述不足採信。
⒊而己○○既自認領取9百多萬元之情事，則關於現金領取
後均交給吳章義之事實，依民事訴訟法第277條第1項規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任。」己○○領取9百多萬元後，主張有交付予吳章義之事實，依法自應負舉證責任。
⒋自被告汽車修護之進廠里程及時間看出，被告於吳章義重
病期間，常棄病父不顧，獨自開車四處遨遊，以其當時並無工作亦無收入或儲蓄,則其大筆花費應係來自於吳章義之款項。又被告己○○於板信商銀提領250餘萬元，提款單有誤蓋印鑑章再更換之情況；若當時吳章義心智正常而授權被告己○○提款，豈可能交予被告己○○錯誤的印鑑章？且自被告己○○用錯印鑑章後又能立即當場更換之情況判斷，己○○早已掌握父親所有的印鑑章，擅自提領父親之存款，應是不爭的事實。
㈢吳章義名義所立之遺囑應為無效：
⒈關於被繼承人吳章義於93年4月9日及93年5月11日所立之自書遺囑，原告主張上開遺囑皆為無效。
⒉姑不論吳章義於立遺囑時，是否在無意識或精神錯亂中所
為（民法第75條參看），惟93年5月11日所立之第二份遺囑，既未依民法第1190條規定「記明年、月、日」，依最高法院28年上字第2293號判例：「遺囑應依法定方式為之，自書遺囑，依民法第1190條之規定，應自書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名。其非依此方式為之者，不生效力」，自為無效之遺囑。被告於96年4月18日所提之答辯狀，引用公證法施行細則第59條第1項規定：「公證人交付公證書正本後，發現有誤寫、誤算或其他類此顯然錯誤或內容有脫漏者，公證人得隨時或依聲請作成更正或補充之處分。」主張第二份遺囑係公證人依法所作之「更正或補充之處分」，是以無須踐行自書遺囑之法定程式。惟查，公證人只得就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之權限（公證法第2條第1項參看）。亦即公證人僅得就當事人之法律行為、私權事實、私文書依法有公、認證之權限，並無變更當事人法律行為、私權事實、私文書之內容之權限。是以被告援引公證法施行細則第59條第1項規定，主張係所謂「更正或補充處分」自書遺囑之內容，顯非適法。更勿論上開細則59條第1項之規定，係就「公證書」而言，而本件係「認證書」，被告上開主張及援引自係張冠李戴，適用法則顯有錯誤。甚且關於遺囑之更正或撤回，應依民法繼承篇第三章第五節以下之規定為之，依民法第1219條規定：「遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部」，亦即遺囑人僅得依立後遺囑之方式撤回前遺囑之全部或一部，而後遺囑（93年5月11日所立）既不符合民法第1190條之法定程式，依法自為無效之遺囑。
⒊而前遺囑（93年4月9日）所立之前遺囑，①該認證遺囑
其內容有增刪之情形，其上無公證人之簽名，故依公證法第83條及公證法第101條第5項之規定，該遺囑所為之更正，不生效力。②又該遺囑內容有諸多事實無法判斷，如第一頁第6行小港區鎮地號574，土地之面積應為
441平方公尺，但該遺囑卻記載為44平方公尺；該頁倒數第2行，同段地號574-4號土地之面積為532平方公尺，卻記載為523平方公尺；第二頁倒數第6、7行○○○鎮○○段新厝小段3號及同段7之2號土地，遺囑卻漏掉標示「新厝小段」，不知其所指為何筆土地。又有些地段僅以「"、"、"、"、"、"、」表示，故該遺囑因未具法定方式應屬無效。③該遺囑第二頁倒數第2行長女乙○○之「娟」誤寫成「穎」④關於現金及存款部份，除長女名字書寫錯誤外，現金分配比例超過100％。⑤綜上所述，該遺囑有諸多錯誤，無法了解吳章義之真意，故該遺囑應屬無效。再者，由上述之諸多錯誤情形，亦可證明吳章義立遺囑時，其精神狀況確屬錯亂，則其所為之二份遺囑，依民法第75條規定應為無效。退一步言，縱認吳章義立第一份遺囑時，尚未達精神恍惚錯亂之程度，惟各子女所得分配之比例加總既超過百分之百，已無法確認各繼承人所得分配之比例，該部份之立遺囑之單獨行為，依法自應為無效，則依民法第111條規定，法律行為之一部無效者，全部皆為無效。則前遺囑亦為無效，殆可確定。
⒋ 吳章義顯 患有失智症之病狀，茲敘述如下：
⑴查失智症影響的層面包括日常生活中至少五種類的能力
障礙，不單只是所謂的記憶力退化，更有判斷力，定向力，抽象或綜合思考能力，以及計算能力的障礙等等。其他常見的症狀更包括了個性的改變、語言功能障礙、情緒障礙，或是幻視、幻聽等症狀。失智症在臨床上是一種「症候群」，並非僅是單一種功能的退化而已。通常血管性失智症，常見的臨床特徵為情緒起伏不定、個性改變、大小便失禁、語言構音障礙及步態不穩(容易跌倒)，此有阮綜合醫院院刊 洪國瑋 醫師所著【淺談失智症之診斷與治療】乙文可證。
⑵失智症臨床症狀可分為早、中、晚期，早期包括空間結
構異常、抽象思考能力退化、計算能力衰退、東西錯放位置等；中期症狀則為語言理解能力下降、規劃能力減弱等；後期的症狀則為無法辨識親人、親友、語言表達的能力明顯退步、大小便失禁等。
⑶就大腦的功能言之，右前額葉腦之主要功能為創造領導
、目標憧憬；右後額葉腦之功能則為空間心像、構思擬想；左前額葉腦之主要功能為溝通管理、計劃判斷；左後額葉腦之主要功能為邏輯推理、語言功能；額葉聯合區遭破壞，就會引起記憶力消失、也會有判斷力消失或改變。
⑷依吳章義於92年11月18日之手術記錄單及92年11月14日
之急診病歷及問題導向表所載，在臨床發現吳章義有暈眩、頭痛、左側無力，大小便失禁之症狀，及給吳章義服抗癲癇藥。依前所述，吳章義於92年11月18日已有大小便失禁之症狀，則吳章義於92年11月18日之失智症應已屬於晚期。
⑸另依長庚醫院病歷記載，吳章義於：
①92年11月18日腦瘤手術之後患有癲癇(因腦部不正常放電)、大小便失禁。
②92年12月15日尿失禁。
③93年3月2日額葉部位鈣化的腫瘤團塊和間膠質瘤一
致越過中線到左邊。(長庚醫院放射腫瘤科病歷)④93年3月5日因水腦施行水腦儲液囊吸引手術。
⑤93年4月20日發現有復發性腦瘤以後，智力逐漸衰退
，記憶力減退，步伐不穩。(長庚醫院腦神經外科診斷書)⑥93年5月14日水腦施行水腦儲液囊吸引手術。
⑦93年7月16日長庚醫院門診記錄單記載：經常跌倒且步伐不穩。
⑧93年7月28日小港醫院急診科創傷病例之現在病史記載：癲癇、意識喪失,然後跌倒。
⑨93年8月4日小港醫院急診病歷記載，現在病史：腦中風、行動不便。
⑩依吳章義之病歷記載所示,92年11月18日以後,吳章
義之智能早已退化，而無自主能力，更遑論理財能力。
⑹依上所述，吳章義自92年11月14日至92年11月18日起就
已有癲癇且經常步伐不穩跌倒，故長庚醫院之回函稱至
93年7月28日第1次發作癲癇後即有時常跌倒及步伐不穩情形云云，應有所誤。再者，吳章義患有腦瘤、水腦、腦中風、心臟病等症狀，以上均係造成血管性失智症之原因，至於失智症之症狀包括尿失禁、缺乏方向感、記憶力衰退、智力衰退、步伐不穩、跌倒、計算能力退化、答非所問、缺乏判斷力、缺乏邏輯推理能力、無危險意識、有幻覺等，以上症狀吳章義自92年11月14日起，於病歷上大都已有記載，故長庚醫院所為之函覆，與事實不符，其自不足為本件訴訟之判決基礎。另該函中稱吳章義於92年11月18日進行開顱手術併移除腦瘤，術後意識似為清醒云云。此處之意識清醒應係相對於昏迷，目前各醫院用以統一描述病人清醒程度之標準，均採用「昏迷指數」。清醒的程度僅象徵其生命現象的強弱及存續，與病患是否失智或智能之高低無關。
⒌又依戊○○之陳述及證人即吳章義之妹癸○○之證述，可
知被告多次對吳章義施暴，可見被告見吳章義已身體殘敗、意識不清、精神耗弱到極點，所以被告才膽敢對父親吳章義大逆不孝施以暴行。
⒍綜上所述，吳章義名義所立之遺囑應為無效。
㈣就訴之聲明六之部分：
⒈附表編號1至8所示之不動產，因系爭遺囑無效，則依民
法第113條、第184條之規定，被告自應負回復原狀之義務；獲依民法第1146條第1項之規定，原告等自得請求被告將不動產登記為伊一人所有之繼承登記予以塗銷，回復為所有繼承人公同共有之登記。
⒉附表編號9、10之不動產，因被告爭執係在吳章義之遺囑
範圍內，而拒協同原告共同辦理繼承登記。惟查，系爭遺囑無效已如前述，則被告自應協同辦理繼承登記。縱認遺囑有效，但該二筆不動產因遺囑內容地段書寫不明確而無法確定是否應由被告取得，則該部分自亦應由全體繼承人共同繼承。
四、兩造不爭執事項：㈠吳章義於民國95年8月27日死亡，繼承人分別為原告丙○○
、原告丁○○、原告戊○○、原告乙○○、被告己○○共五人。
㈡高雄市○鎮區○○段一小段832地號之土地（面積54.78平
方公尺，所有權範圍：全部）及坐落其上同段272建號建物（即門牌號碼高雄市○鎮區○○街○○號，面積67.04平方公尺，所有權範圍：全部）即附表編號11至12所示不動產，於
93年4月29日以買賣為原因移轉登記於被告名下。㈢高雄市○○區○○段○○○○○○○號之土地（面積83平方公尺，
所有權範圍：全部）及坐落其上同段2824建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○號，面積255.19平方公尺，所有權範圍：全部）及附表編號13至14所示之不動產，於
93年4月29日以買賣為原因移轉登記於被告名下。㈣高雄市○○區○○段○○○○○號之土地（面積783平方公尺，
所有權範圍：全部）即附表編號15所示之不動產，於93年5月18日以贈與為原因移轉登記於被告名下。
㈤被告自吳章義名下帳戶（自臺灣銀行小港分行提領計新台幣
3,443,937元整；自第一銀行小港分行提領新台幣3,088,33
6元整；自板信銀行前鎮分行提領新台幣2,508,084元整；自小港郵局提領新台幣167,000元整；自土地銀行鳳山分行提領新台幣151,424元整）領取現金共計新台幣9,358,781元整，扣除花費於被繼承人吳章義身上之670,664元，所領取之現金共為8,688,117元。
㈥高雄市鎮574號、574-1號、574-3號、574-4
號、574-5號、605號、606號、622-1號之土地（地目、總面積及權利範圍詳如98年6月12日辯論意旨狀附表編號1至8），於民國95年12月11日以繼承為原因移轉登記為被告所有。
㈦台北縣○○鎮○○段○○○○○號及1157地號之土地（地目、總
面積及權利範圍詳如98年6月12日辯論意旨狀附表編號9至10），目前登記為被繼承人吳章義所有。
五、兩造爭執之事項：㈠不爭執事項2、3、4之系爭房地應否移轉登記為全體繼承
人所有？㈡被告自不爭執事項5已領取之現金8,668,117元應否返還於
全體繼承人？㈢吳章義分別於93年4月9日及93年5月11日自書二份遺囑，
是否有效？⒈若無效者，其中不爭執事項6是否應移轉登記為全體繼承
人所有？⒉若有效者，其中不爭執事項7是否在被繼承人吳章義第一
份遺囑範圍之內，應否移轉登記為全體繼承人所有？現金存款分配比例究應為何？
六、本院判斷：㈠就高雄市○鎮區○○段一小段832地號之土地及坐落其上同
段272建號建物、高雄市○○區○○段○○○○○○○號之土地及坐落其上同段2824建號建物之系爭房地（即附表編號11至14所示不動產）於93年4月29日以買賣為原因移轉登記為被告所有，是否應塗銷並於塗銷後移轉登記為全體繼承人所有？就高雄市○○區○○段○○○○○號之土地（即附表編號15所示不動產）於93年5月18日以贈與為原因移轉登記於被告所有，是否應塗銷並於塗銷後移轉登記為全體繼承人所有？⒈原告主張被告與被繼承人吳章義間以買賣之登記原因，於
93年4月29日移轉如附表編號11至14所示不動產之行為，因通謀虛偽而無效，被告應塗銷移轉登記，塗銷後應由所有繼承人共同繼承之事實，業據其提出土地及建物登記謄本等件為證（見本院卷第20至24頁）。被告固自承有上開買賣移轉登記之事實，惟否認有何通謀虛偽之情事，並以前情置辯，經查：
⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。又按表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效，亦為民法第87條前段所明定。準此，因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效。縱使虛偽意思表示之一方（買受人），已因無效之法律行為（包括債權行為及物權行為）完成土地所有權移轉登記，仍不能取得所有權，該虛偽買受人當然不得本於所有人之地位，行使民法第767條之物上請求權（最高法院94年度台上字第1640號判決參照）。
⑵查被告就如附表編號11至14所示不動產之移轉過程辯稱
：「（問：在整個移轉過程，你沒有支付任何對價？）是，我沒有給付任何價金。（問：你父親有無跟你拿印章？）我父親有跟我拿印章，我只有拿印章給我父親，其他部分我都不清楚。」（見本院卷第116頁）；「（問：你父親過戶這四筆土地不動產給你，是跟你如何陳述？）我父親沒有跟我明說，只有單純跟我說要拿我的印章及身分證辦一些事情，到底要辦理什麼事情，因為我平常的印鑑及存摺都是我父親在保管跟處理，所以我只記得我父親跟我說過要拿我的印章、身分證辦理一些事情，但是到底是什麼事情他沒有跟我說，我也不知道，但是他有拿一份應該是委託書的文件讓我簽名，所以整個過程中我只有簽委託書，我也沒有注意看委託書裡面是什麼內容，印象中只記得是跟土地及房子有關而已，因為我很相信我父親，所以我不會過問我父親要辦的事情。（問：何時知悉你父親將土地及房子過戶給你？）一直到我父親過世，我把遺囑拿起來詳細閱讀之後，才發現我父親把土地及房屋過戶給我。」（見本院卷第
178、179頁）。然被繼承人吳章義與被告間之買賣行為，經證人即代書辛○○到庭結證稱：「（問：有無見過被告己○○？高雄市○○區○○段○○○號等四筆不動產，被繼承人吳章義移轉該筆土地予被告己○○之情形為何？）有見過被告己○○。93年3月19日己○○及吳老師（被告的父親）正式委託我辦理土地過戶的事情，一共有三筆土地中厝段865號、二苓1166之○○○鎮區○○段一小段832地號、及上面的272、282這兩筆建物，一共五筆。當時吳老師是跟我說要移轉給己○○，當時吳老師本身很清楚，還跟我說能不能辦理自用住宅的優惠稅率，我跟吳老師說看他有沒有辦過，吳老師跟我說沒有辦過還提出他已經申請好的稅率證明，我就回答他因為他兩間房子的面積合計沒有超過三百平方公尺（法定面積為300平方公尺），所以兩間都可以適用辦理過戶，後來吳老師就正式簽委任書委託我辦理（提出委任書等相關證物）。另外吳老師有問我中厝段865號是農地，能不能用贈與的方式，能不能免稅，我跟吳老師說只要符合農用資格就可以適用自用住宅稅率，因此只有中厝段865號這部分用贈與，其他部分是用買賣的方式，而且只有買賣可以適用自用住宅優惠稅率，另外他們是父子，所以要視同贈與也要向 國稅局 申報贈與稅，他們都有辦理，也有繳稅的證明。…（問：辦理土地過戶過程中，是吳章義在洽談，還是被告己○○也有參與？）辦理的過程中都是被告己○○的父親吳章義跟我洽談，被告己○○沒有表示什麼意見，只有在簽委任書的時候我有問他你父親要把這些不動產過戶給你，你知不知道？被告己○○表示沒意見，然後在委任書上簽名蓋章。…（問：吳老師是跟你討論之後決定哪些要用贈與、哪些要用買賣？還是說吳老師已經先做好決定？）吳章義自己做好決定，而且自己很清楚如何辦理。（問：買賣部分有無作資金往來？）有，吳章義拿被告己○○的印章存摺去處理，是他們自己去處理，處理過程我不清楚。（問：資金來源證明是何人拿給你？）吳章義拿給我的。（問：資金來源如何？吳章義有無跟你說過？）我只知道資金來源是從己○○的帳戶轉到吳章義的帳戶。後來吳章義有補給我一張0000000元財政部高雄市國稅局贈與稅繳稅證明，錢是91年12月27日從董子菁的帳戶匯到己○○的戶頭，己○○在93年4月22日匯給吳章義，國稅局有問我錢如何而來，我才會知道錢的過程是這樣，而且還需要補報董子菁贈與己○○的110057元之贈與稅。（問：董子菁贈與補報贈與是否你辦？）整個處理過程都是我辦理的。（問：補辦的資料是誰拿給你的？）吳章義。（問：有無見過董子菁？）無。（問：你在申報書上記載資金來源是自有基金贖回，為何這樣填寫？）吳章義叫我這樣寫，他怎麼講我就怎麼寫，至於真正來源是怎樣我就不清楚。」等語（見本院卷第180至182頁）。
⑶依證人即代書辛○○之證述應可推論，被繼承人吳章義
與被告所為之買賣行為，係為規避稅捐而為之假買賣，況被告本身並無工作、存款，亦自承未支付價金，實不符合買賣契約需支付對價之要件（民法第345條參照），堪認該買賣契約之意思表示係屬通謀虛偽之意思表示。又查，被告陳稱：「一直到我父親過世，我把遺囑拿起來詳細閱讀之後，才發現我父親把土地及房屋過戶給我」（見本院卷第179頁）；證人即代書辛○○則證稱：「辦理的過程中都是被告己○○的父親吳章義跟我洽談，被告己○○沒有表示什麼意見，只有在簽委任書的時候我有問他你父親要把這些不動產過戶給你，你知不知道？被告己○○表示沒意見，然後在委任書上簽名蓋章」（見本院卷第181頁），二者對於被告何時知悉系爭不動產而為承諾或默認之時間點陳述及證述不一，已堪存疑，若以被告最有利之時間點認定，縱於證人詢問被告時，被告已為承諾或為默示之意思表示，亦僅就上開買賣契約之意思表示二者已合致成立，仍無礙其二人之意思表示係屬通謀虛偽意思表示而為無效之認定，揆諸上開說明，因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效。縱使虛偽意思表示之一方（買受人），已因無效之法律行為（包括債權行為及物權行為）完成土地所有權移轉登記，仍不能取得所有權，是被告未能因此取得系爭不動產之所有權，應堪認定。又民法第87條第2項雖規定：「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定」，惟因本件在債權契約之諾成性及物權移轉契約之要式性上，均以買賣為其形式、書面上之合致（見本院卷第72至76頁、第87至91頁），難認被繼承人吳章義與被告間對系爭不動產隱藏有贈與之法律行為，是依上開民法第87條第2項之規定，適用關於該項法律行為即贈與之規定，亦無法解為其二人因此而成立贈與之債權及物權契約，就此部分自難為被告有利之認定。
⑷綜上說明，被繼承人吳章義為規避稅捐，與被告通謀虛
偽為系爭不動產之買賣，並移轉所有權，其買賣契約及物權行為均屬無效，被告不因不動產移轉登記而取得不動產之所有權，土地登記既與真正權利狀態不一致，因此被告須塗銷不動產所有權移轉登記，並將該不動產移轉登記為全體繼承人所有。從而，原告依民法第87條第
1項、第113條、第1146條第1項，請求被告塗銷不動產所有權移轉登記，並將該不動產移轉登記為全體繼承人所有，自無不合，應予准許。
⒉又原告主張被告與被繼承人吳章義間以贈與之登記原因，
於93年5月18日移轉如附表編號15所示不動產之行為，因通謀虛偽而無效，被告應塗銷系爭不動產所有權移轉登記，塗銷後應由所有繼承人共同繼承之事實，並據其提出土地登記謄本一件為證（見本院卷第25頁）。惟被告則否認有通謀虛偽之情事，並以前情置辯，經查：
⑴按贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與於他
方之意思表示，經他方允受而生效力之契約，民法第40
6條規定甚明，是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方就贈與契約內容意思表示合致者，贈與契約始克成立（最高法院85年度臺上字第518號判決參照）。⑵由上開被告之陳述及證人即代書辛○○之證詞，被告雖
自承於吳章義為贈與之行為時不知其事，惟被告事後知悉並未為反對之意思表示，且意思表示得以明示或默示為之，惟由二者對於被告何時知悉系爭不動產移轉，而為承諾或默認之時間點陳述及證述不一之情，已如前述，若以被告最有利之時間點認定，於證人詢問被告時，被告已為承諾或為默示之意思表示，揆諸上開說明，吳章義與被告就系爭不動產之贈與契約即已成立，而贈與契約不以價金之支付為要件，此部分難認有無通謀虛偽之問題，且就該贈與部分吳章義並依法繳納贈與稅，並有被告提出之財政部高雄市國稅局93年度贈與稅繳款書附卷可佐（見本院卷第498頁），而贈與稅依法係由贈與人繳納，與受贈人即被告是否有無資力無關，難由被告無工作、無存款無從繳納贈與稅即認定此贈與行為為通謀虛偽，是原告主張此部分之贈與契約為通謀虛偽之意思表示，依法無效，即難採信。
⑶被繼承人吳章義與被告間既已以贈與之意思合致而為系
爭不動產之移轉而完成登記，被告即取得系爭不動產之所有權。是原告主張被告與被繼承人吳章義間以贈與之登記原因，於93年5月18日移轉如附表編號15所示不動產之行為，因通謀虛偽而無效，被告應塗銷系爭不動產所有權移轉登記，塗銷後應由所有繼承人共同繼承，則為無理由，應予駁回。
㈡被告自不爭執事項5已領取之現金8,668,117元應否返還予
全體繼承人？⒈原告主張被告利用照顧吳章義之際，持有吳章義銀行存摺
、印章、提款卡等物，並自第一銀行小港分行分別於92年12月1日提領66,000元、93年8月5日提領300萬元、另於ATM提領22,306元，共計提領3,088,336元；自臺灣銀行小港分行分別於93年3月1日提領70萬元、93年4月8日提領50萬元、93年7月12日提領120萬元、另於ATM提領1,043,937元，共提領3,443,937元；自板信銀行前鎮分行於93年8月6日提領2,508,084元；自小港郵局提領167,000元；自土地銀行鳳山分行於92年11月15日至93年
8月6日共提領151,424元，共計提領金額9,358,781元，經原告詳細核對被告所提供之支出明細後，被告確實使用於被繼承人吳章義身上而有收據者計有670,664元，原告願扣除不請求此部分之金額，扣除後減縮請求之金額共計8,688,117元，被告應將之返還所有繼承人之事實，業據原告提出領取明細、取款憑條、客戶歷史交易清單、有收據支出明細表等件為證（見本院卷第636至641頁、第
673至678頁、第680至686頁），此為被告所否認，並以前情置辯，並提出支出明細為證（見本院卷第351頁至第543頁）。經查：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同民法第184條第1項定有明文。又按民法第184條第
1項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同（最高法院55年台上字第2053號判例參照）。再按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之，民法第1146條第1項復有明文規定。
⑵查證人即兩造姑姑楊壬○○到庭證稱：「（問：吳章義
存款帳戶內有很多現金，被告說後來吳章義前後共叫被告去領八、九百萬元出來，這件事情是否清楚？）我不知道有這件事。（問：被告陳稱有將錢交給吳章義你是否知情？）不知道。（問：吳章義93年開始算起到過世之前，有無花過哪筆大錢？）沒有花過什麼大錢，都是病院的錢，煮的東西都是我準備的，吳章義有健保。不過在93年8、9月份的時候，被告曾經跟我說他要找我去美術館那邊一起買房子，被告跟我說那邊的房子大概
一、二千萬，如果我跟他一起買兩間會比較便宜，但是因為我沒有錢，所以沒有跟他一起去看房子。（問：吳章義用錢的態度部分如何？）吳章義從年輕就很節省，連衣服破了都捨不得買，都是叫我姐姐幫他縫。（問：吳章義有無信教？會不會捐錢？）吳章義是佛教徒，年輕的時候有時候會添油箱一、兩千元，92年之後就沒有捐過錢。（問：93年8月份有無看過吳章義叫被告去領五百多萬元的現金出來？）我不知道這件事情。（問：那段期間有無看過吳章義身上有無大筆現金？）無。（問：平常吳章義身上有無帶錢？）無，還要我拿錢去幫他付帳。93年他在草衙那邊有一間房子出租，一個月五千元，都是由我去收來之後交給吳章義，這五千元吳章義他就會帶在身上，直到93年中旬之後我就開始轉交給被告，而不是交給吳章義」等語（見本院卷第280至28
6頁）。⑶證人即兩造姑姑林癸○○到庭證稱：「（問：吳章義存
款帳戶內有很多現金，後來請被告領取了八、九百萬元出來，這件事情是否清楚？）不知道。（問：被告陳稱有將錢交給吳章義你是否知情？）不知道。（問：吳章義93年開始算起到過世之前，有無花過哪筆大錢？）不知道，但是我知道他92年之前有外遇在屏東。（問：吳章義有無跟你講過被告有打過他？）只有一次，詳細日期我記不清楚。（問：吳章義用錢部分如何？）他不會隨便亂花錢。（問：吳章義身上是否有大筆金錢？）無。（問：平常吳章義身上有無帶現金？）不知道。（問：吳章義是否有作投資？）沒有聽他說過，我不知道」等語（見本院卷第287至289頁）。
⑷由上開證人楊壬○○、林癸○○之證述，應可認被繼承
人吳章義生性節儉，自92年開刀後，未有大筆現金在身，又提領之際已患重病，非有提領大筆現金需花費及必要，又吳章義若認被告會毆打虐待伊，依社會常情判斷，豈可能會拿印鑑及存摺要求被告幫忙提領現金，況依據被告所提出之支出明細，少有使用於吳章義身上，該現金多為被告所揮霍花費，顯非吳章義之必要性花費，故自92年11月15日至93年8月6日為止，吳章義會於其所有存摺合計共提領9,358,781元大筆花費，顯不合常理，尤其於93年7月12日提領120萬元（臺灣銀行小港分行）、93年8月5日提領300萬元（第一銀行小港分行）、93年8月6日提領2,508,084元（板信銀行前鎮分行），於不到一個月之短期間內，倉促提領6,708,08
4元之大額款項，且查吳章義於93年7月28日有送急診之紀錄，而上開大額款項是在其送急診之前後幾日內為之，是原告主張該款項係被告盜領，被告似有其動機，但由事後吳章義並無對此有特別反應，且吳章義身體又虛弱不適合外出，是被告辯稱領銀行的錢都是伊父親將存摺跟印章交給伊去代領取的（見本院卷第115頁），亦難認有何違常理之處，若依罪疑惟輕之法理，既無法證明被告有何盜領之事實，被告辯稱其係代理行為，尚堪採信。惟被告又辯稱：「現金領取後我通通交給我父親，做什麼用途我不清楚，我爸爸自己處理這筆錢，另外我爸爸會拿一些錢交代我買一些必要的物品，如醫療費用、生活費用、水電費用」等語（見本院卷第115頁），是縱認上開款項係被告代理吳章義所領取，依法亦應將之交還本人或委任人即吳章義處理，則被告有交付上開金額予吳章義之事實，被告應負舉證責任，且該款項並非小額，應不難舉證。惟被告既無法舉證證明，僅提出支出明細，從被告提出之支出明細（見本院卷第
351頁至第543頁），金額共計7,060,651元，尚不足所領取之9,358,781元，況且很多支出項目並無收據，且非用於吳章義之身上。是原告主張其詳細核對被告所提供之明細後，被告確實使用於被繼承人吳章義身上有收據者計有670,664元，原告願扣除不請求此部分之金額，扣除後減縮請求之金額共計8,688,117元，被告尚未返還，應堪採信。
⒉綜上，被告雖辯稱其所提領之現金9,358,781元，係被繼
承人吳章義拿印鑑及存摺要求其代為提領，縱認被告所辯為真，其行為非盜領，惟被告並無證據證明其提領後已將現金交還予吳章義，而原告既自認被告確實使用於被繼承人吳章義身上有收據者計有670,664元，不請求此部分之金額，扣除後減縮請求之金額共計8,688,117元，被告既尚未返還，即應屬吳章義之遺產，被告既侵害到被繼承人之金錢利益，進而侵害到被繼承人之繼承權，揆諸上開說明，原告依民法第184條第1項、第2項及第1146條第1項，請求被告須將其所領取之8,688,117元返還予全體繼承人，自無不合，應予准許。
㈢吳章義分別於93年4月9日及93年5月11日自書二份遺囑，
是否有效？⒈原告主張吳章義於93年4月9日（下稱第一份遺囑）、93
年5月11日（下稱第二份遺囑）自書之二份遺囑，因吳章義生前因腦部惡性腫瘤於92年11月18日行開顱手術併腫瘤移除手術後，便智力衰退、記憶力減退、步行不穩，已患有失智症，姑不論其為遺囑是否出於自願，其已患有失智症，依民法第75條，其所為立遺囑之單獨行為，應為無效。且二份遺囑因未具法定方式；第一份遺囑內容有諸多錯誤；第二份遺囑未記載年、月、日而屬無效遺囑之事實，業據其提出吳章義遺囑、認證書各二份，診斷證明書一件為證（見本院卷第14至19頁）。此為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⑴按自書遺囑，依民法第1190條之規定，應自書遺囑全文
，記明年、月、日，並親自簽名。其非依此法定方式為之者，不生效力（最高法院二十八年上字第二二九三號判例參照）。查本件第二份遺囑未經記明年、月、日，不具備法定方式，揆諸上開說明，應屬不生效力之私文書，公證人逕為認證，依公證法第107條（舊法為第47條第4項）準用第70條（舊法為第17條），及第11條第
1項（舊法為第10條）之規定自不生認證之效力，故認證書雖經載明認證年、月、日，亦不能以之遽謂原法定要式欠缺之遺囑視為補正（本院秘書長（75）秘台廳（一）字第1184號函同此意旨）。因此，第二份遺囑為無效，應堪認定。
⑵又按「遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或
一部」、「前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回」，民法第1219、1220條分別定有明文。查系爭第二份遺囑係為更正第一份遺囑之存款分配比率而書立，惟因第二份遺囑無效，已如前述，則依上開規定，即無後遺囑生效而前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回之問題，是第一份遺囑效力如何，應單獨認定，自不受第二份遺囑無效之影響。
⑶原告主張被繼承人吳章義患有失智症，有精神耗弱之部
分，經證人即公證人甲○○到庭結證稱：「（問：對於
93年度雄院民認華字第006534號及93年度雄院民認華字第007462號認證書【卷內第14頁到第18頁】之遺囑書其公證過程為何？）被繼承人吳章義曾經在4月9日及
5月11日請求本人認證自書遺囑，因為依照民法的規定，自書遺囑立遺囑的人必須自書遺囑全文，因此本人在執行業務時，會在立遺囑人提示自書遺囑後，要求請求人書寫遺囑的第一行前十個字以核對筆跡，再核對當事人的身分，是否為本人，本件我也是按照此程序執行，我有核對過確實為被繼承人吳章義的筆跡和身分」、「（問：被繼承人吳章義於4月9日之請求認證遺囑及5月11日修正自書遺囑時之心神狀態為何？）因為時間過了很久，他的心神狀態我已經沒有印象，但是如果被繼承人當時的之心神狀態有問題，我是不會執行業務，不會給予認證。通常如果請求人要求我去醫院認證時我才會請求醫師開立診斷證明書，但是本件被繼承人吳章義是自己來事務所，他的心神狀態我會自行判斷，本件根據當時當事人的字跡及其簽名還有相關文件，我判斷起來認為被繼承人當時的心神狀態應該是正常的，我才會給予認證」、「（問：吳章義書寫遺囑第一行前十個字的時候，其寫字的速度及字跡是否正常？有無停頓等情形？）這部分我無印象，但是根據他書寫的字跡等情況一切是正常，其書寫過程中是否中斷我已經記不清楚」等語（見本院卷第160頁至162頁）；證人即兩造之姑姑楊壬○○到庭證稱：「（問：吳章義當時是否還認識你？）92年開刀完之後，吳章義還常常說我煮東西很好吃，還說我買的魚很好吃，我跟他說只要你身體健康，我都會買給你吃。後來到了93年3、4月的時候，吳章義的頭腦開始比較不清楚，就比較少誇獎我，而且有時候會說錯話，還會認錯我是誰，有一次將我認為是戊○○，也會認錯小孩子，次數大概一個月一、二次，不是每天，其他部分我就沒有注意」、「（問：吳章義5月份的時候精神狀況如何？）那時候精神狀況跟3、4月份差沒有多少，大概像3、4月份那樣子」、「（問：吳章義何時開始頭腦顯然不清楚？）94年1月16日我拿早餐去吳章義家裡，我敲門被告都不開門，我一直按門鈴，後來被告才出來開門，我進去之後，發現吳章義的耳朵腫起來，我問他怎麼會腫起來，他就跟我說那是被被告打的，後來被告跑到樓上去，我就打電話給癸○○，癸○○不在，所以我就打電話給我三哥 吳章華 ，叫他趕快過來送吳章義（排行第四）去醫院，後來我們兩個送吳章義去長庚急診」、「（問：93年3、4月份吳章義是否有把你誤認為戊○○？次數？）是，只有一次」等語（見本院卷第281、282頁）；證人即兩造姑姑林癸○○到庭證稱：「（問：被繼承人吳章義開刀到死亡這段期間的精神狀況如何？）吳章義92年開刀之後，他的精神狀況很清楚，但是因為我沒有時間去照顧，所以我跟壬○○商量，由她出工去照顧吳章義，我出錢。93年3、4、5月份吳章義的精神狀況還是很清楚，我有時候每天去看吳章義，有時候兩、三天去一次，我去看他的時候，他的精神狀況很好，都會牽我的手說姐姐你來了喔、你忙完了是不是？我就回他說，就是忙完才有時間來看妳」、「（問：有無發現吳章義頭腦有不清楚的狀況？）有，但是什麼時候開始我就記不清楚了，但是大約是93年3到6月份之後大概一年之後才有這種情形」等語（見本院卷第287頁）。經本院函詢吳章義就診之財團法人長庚紀念醫院高雄分院：①請其檢送被繼承人吳章義病歷資料並以中文簡述其病情、治療概況及精神狀況。②請其查明被繼承人吳章義於該院92年11月18日、93年4月9日、93年4月20日、93年5月11日、93年7月初及93年8月5日之精神狀況依其病歷紀錄及腦部斷層光碟之資料判斷，是否已達心神喪失或精神耗弱之狀態，或於該期日等，其心智大約相當於幾歲之人？其函覆內容分別為：①該病患民國92年11月18日因惡性腫瘤進行開顱手術，主要診斷為惡性腫瘤、癲癇症、高血壓、糖尿病，於民國93年3月份施行心導管手術，並於93-95年間多次跌倒及癲癇發作；該病患於民國94年1月21日到本院門診就醫時尚可獨立行走，意識清醒，至同年12月份肢體無力已無法行走、亦無法說話。
②依病歷記載，吳章義於92年11月18日進行開顱手術並移除腦瘤，術後意識似為清醒，直至93年7月28日第1次發作癲癇後，即有時常跌倒及步態不穩之情行，但亦難以判斷是否為識別能力降低等語。此分別有財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院97年8月1日（97）長庚院高字第763774函（見本院卷第558頁），及財團法人長庚紀念醫院（高雄）分院97年12月26日（97）長庚院高字第7C0904號函（見本院卷第647頁）附卷可佐。由上開證人之證詞及長庚醫院函覆之內容以觀，尚難認被告已達精神耗弱而足以影響其書立遺囑之行為能力，且吳章義又未被法院宣告其為禁治產人而無行為能力。是原告主張被繼承人吳章義患有失智症，有精神耗弱而無行為能力，其書立遺囑無效等情，尚難採信。
⑷而就第一份遺囑是否有效，茲分述如下：
①按公文書或私文書有增刪、塗改、損壞或形式上顯有
可疑之點者，應記明於認證書內，必要時，並得為查證；又公證人作成之文書，非具備本法及其他法律所定之要件者，不生公證效力。公證法第101條第5項、第11條第1項分別定有明文。查第一份遺囑之內容，有增刪之情形，該立遺囑人即吳章義已於該自書遺囑第四頁倒數3、4行，註明其增減、塗改之處所及字數，並另行簽名，形式上已符合民法第1190條規定之要件，難認第一份遺囑違反法定方式而無效。惟該遺囑即私文書有增刪之情形，認證書上並未記明，揆諸上開規定意旨，該認證書已違反公證法第101條第
5項之規定甚明，則依公證法第11條第1項之規定，自不生認證效力（該條規定在總則，是認證部分亦得適用）。是依此而判斷：若認證書有效力，則表示其所認證之第一份遺囑於認證當時並無增刪之情形，故認證書上始未依法予以記載，則第一份遺囑上所有增刪之部分，以及在該遺囑第四頁倒數3、4行上註明其增減、塗改之處所及字數，並另行簽名之部分，乃屬事後所填補，實有變造私文書之問題；若認證書未依法記載該遺囑即私文書有增刪之情形，致不生認證之效力，亦僅該遺囑無認證之效力，並不影響該遺囑本身之真偽，則該遺囑是否有效，僅能就該遺囑即私文書之本身真正作判斷，以定其效力。
②查由第一份遺囑內立遺囑人簽名之「吳章義」，與在
記明增刪處另行簽名之「吳章義」，二者字樣互核比對，其中「吳」及「義」二字，其筆勢、勾勒方式，肉眼即足以判斷其明顯不同。再將之與第二份遺囑立遺囑人簽名之「吳章義」，及吳章義於護照親簽「吳章義」（見本院卷第347頁）等字樣比對，第一、二份遺囑內立遺囑人簽名之「吳章義」及護照親簽「吳章義」之字樣均相同，足認在記明增刪處另行簽名之「吳章義」，並非其本人所親簽；再衡量公證人既為專業人士，若其所欲認證之私文書有增刪之情形，自會依法在認證書內載明，綜上可知，應以上開之判斷為可採。而第一份遺囑於記明增刪處所及字數之另行簽名「吳章義」之署名既是偽簽，則其即不符合民法第1190之規定，其既違反強制規定，依民法第71條之規定，應屬無效。
③再者，依第一份遺囑之實質內容觀之，就不動產之部
分，第一頁第6行⒈小港區鎮地號574，面積應為441平方公尺，但該遺囑卻記載為44平方公尺；該頁倒數第2行⒋即同段地號574-4號土地之面積為532平方公尺，該遺囑卻記載為523平方公尺；第二頁倒數第6、7行⒐及⒑○○○鎮○○段新厝小段3號及同段7之2號土地，該遺囑卻漏掉標示「新厝小段」。又該遺囑有些地段僅以「"、"、"、"」表示，解釋上是否依習慣認定，容或有爭議，這些瑕疵均難認係誤寫、誤算之顯然錯誤；而上開錯誤可能造成執行上之困難（如僅能執行部分面積之過戶，或因無地段致履行不能而無效），而使法律關係複雜，就法律行為之完整性及共同效力而言，此部分應認為無效。又在現金及存款方面，現金分配比例所有繼承人加總合計已超過100％，此部分雖有第二份遺囑加以更正，惟該第二份遺囑因已違反法定方式而經認定為無效，已如前述，是此部分瑕疵顯屬重大，已無法再由吳章義補正，應認此部分為給付不能，依法亦為無效。
④再按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除
去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條定有明文。此民法第111條之規定乃為維護法律行為之完整性及共同效力，原則上一部無效使全部歸於無效，以免同一法律行為發生分歧效力。而該但書之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用。尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之（最高法院75年台上字第
1261號判例參照）。查第一份遺囑內有關不動產、現金存款及其他內容，雖屬給付可分，惟由吳章義所有之土地眾多，卻將該10筆土地之不動產欲由被告單獨繼承，揆其當初書立遺囑之真意，即該10筆土地之所有權須由被告單獨繼承，不可割裂而缺一，而該遺囑既因書寫不正確可能造成執行上之困難（如僅能執行部分面積之過戶，或無地段致履行不能而無效），而使法律關係複雜，而認為無效已如前述，則揆諸上開說明及規定，本院衡量被繼承人當初立遺囑之真意，自書遺囑為單獨行為之法律性質，應認第一份遺囑內之不動產部分，無民法第111條但書除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效規定之適用，而第一份遺囑內最主要之不動產與現金存款之部分既均無效，則該遺囑自應全部均無效，不應割裂而承認部分有效，以維護法律行為之完整性及共同效力，並尊重被繼承人書立遺囑之遺願，並衡平各繼承人公平繼承之立法目的。
⑤綜上，第一份遺囑於記明增刪處所及字數之另行簽名
「吳章義」之署名既是偽簽，則其即不符合民法第1190條之規定，其既違反強制規定，依民法第71條之規定，應屬無效。且由其實質內容之瑕疵觀之，就法律行為之完整性及共同效力，並尊重被繼承人書立遺囑之遺願，衡平各繼承人公平繼承之立法目的，亦應肯認其為無效。
⒉依上所述，被繼承人吳章義於93年4月9日及93年5月11
日之自書遺囑均為無效，則原告請求確認兩造之被繼承人吳章義分別於93年4月9日、93年5月11日所書立之遺囑無效，為有理由，應予准許。
㈣綜上，原告主張被告與被繼承人吳章義間以買賣之登記原因
，於93年4月29日移轉如附表編號11至14所示不動產之行為，因通謀虛偽而無效；被告於92年11月15日至93年8月6日間，自銀行已領取被繼承人吳章義之現金8,668,117元，無法證明已返還被繼承人吳章義；而吳章義分別於93年4月9日及93年5月11日自書二份遺囑均無效，均已詳如前述。是原告因而請求被告己○○應將如附表編號11至12所示不動產，於93年4月29日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，塗銷後被告應協同原告辦理繼承登記；被告己○○應將如附表編號13至14所示不動產，於93年4月29日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，塗銷後被告應協同原告辦理繼承登記；被告己○○應返還8,668,117元予繼承人全體；被告己○○應將如附表編號1至8所示不動產，於95年12月11日以繼承為原因所為之登記予以塗銷，塗銷後被告應協同原告將前揭不動產與如附表9、10所示之不動產辦理繼承登記；並確認兩造之被繼承人吳章義分別於93年4月9日、93年5月11日所書立之遺囑無效等情，均為有理由，應予准許。至原告主張被告與被繼承人吳章義間以贈與之登記原因，於93年5月18日所為如附表編號15所示不動產之所有權移轉登記，因通謀虛偽而無效，為無理由，亦已如前述，是原告請求被告己○○應將如附表編號15所示之不動產，於
93年5月18日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，塗銷後被告應協同原告辦理繼承登記，則為無理由，應予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論述指駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國98年7月31日
家事法庭法官劉建利正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年7月31日
書記官李聖章附表：
┌──┬─────────┬──┬─────┬────┐│編號│地號或建號│地目│總面積（及│權利範圍│││││面積）│（及面積││││││）│││││││├──┼─────────┼──┼─────┼────┤│1│高雄市鎮│建│441㎡│1/12（│││574號│││36.74㎡││││││）│││││││├──┼─────────┼──┼─────┼────┤│2│高雄市鎮│建│64㎡│1/12（│││574之1號│││5.33㎡││││││）│││││││├──┼─────────┼──┼─────┼────┤│3│高雄市鎮│建│623㎡│1/12（│││574之3號│││51.91㎡││││││）│││││││├──┼─────────┼──┼─────┼────┤│4│高雄市鎮│建│532㎡│1/12（│││574之4號│││44.33㎡││││││）│││││││├──┼─────────┼──┼─────┼────┤│5│高雄市鎮│建│63㎡│1/12（│││574之5號│││5.24㎡││││││）│││││││├──┼─────────┼──┼─────┼────┤│6│高雄市鎮│建│175㎡│1/12（│││605號│││14.58㎡││││││）│││││││├──┼─────────┼──┼─────┼────┤│7│高雄市鎮│建│5㎡│1/12（│││606號│││0.41㎡││││││）│││││││├──┼─────────┼──┼─────┼────┤│8│高雄市鎮│建│28㎡│1/12（│││622之1號│││2.33㎡││││││）│││││││├──┼─────────┼──┼─────┼────┤│9│台北縣○○鎮○○段│建│149.15㎡│1/32（│││新厝小段3號（重測│││4.66㎡│││後為：台北縣淡水鎮│││）│││長興1118地號）││││├──┼─────────┼──┼─────┼────┤││台北縣淡水鎮淡水│建│31.66㎡│1/32（││10│段新厝小段7-2號│││0.99㎡│││（重測後為：台北│││）│││縣淡鎮長興1157地││││││號）││││├──┼─────────┼──┼─────┼────┤│11│高雄市前鎮區草衙│建│54.78㎡│全部│││段一小段832地號││││││││││││││││├──┼─────────┼──┴─────┴────┤│12│高雄市○○區○○段│即高雄市○鎮區○○街○○號之│││一小段272建號│房屋乙棟│├──┼─────────┼──┬─────┬────┤│13│高雄市○○區○○段│建│83㎡│全部│││1166-3地號││││├──┼─────────┼──┴─────┴────┤│14│高雄市○○區○○段│即高雄市○○區○○路○○○巷│││00000-000建號│17號房屋乙棟│├──┼─────────┼──┬─────┬────┤│15│高雄市○○區○○段│田│783㎡│全部│││865地號││││└──┴─────────┴──┴─────┴────┘