裁判字號：最高法院100年台上字第5819號刑事判決
裁判日期：民國100年10月27日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五八一九號上訴人 李來雄 選任辯護人 蘇文奕 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年七月六日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第五七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第三八九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李來雄上訴意旨略稱：㈠、Ａ女指述遭上訴人性侵當時，伊本身所著短褲究是寬鬆？或緊身？前後所述竟反覆不一，顯然是受誘導或教導使然。另於性侵害過程，伊妹即證人Ｂ女打電話回家之際，上訴人當時已否離開？Ａ女所述與Ｂ女證詞，亦有齟齬。Ａ女指述之憑信性，即有再予調查之必要。㈡、原判決引用上訴人所簽署之調解書作為補強證據，認定上訴人對Ａ女有強制猥褻之行為。然Ａ女之父宋○○（名字詳卷）於調解時一直指稱上訴人有亂摸Ａ女，鎮民代表林○春也說上訴人為生意人，此事會影響日後生意之經營，Ａ女之妹當時另向雲林縣警察局斗南分局新光派出所警員誣指上訴人持西瓜刀對之傷害，警員沈○華有將上訴人帶去警所調查，上訴人迫不得已，基於花錢消災與救助窮困之想法，同意給予Ａ女新台幣（下同）十萬元之補償以平息事端，上訴人從未於調解時承認有猥褻或亂摸Ａ女之情事，調解書上「不禮貌行為」等字，係調解會秘書自行書寫，上訴人並非因承認對Ａ女有「不禮貌行為」。原審若對上訴人前揭所述存有疑慮，自非不可傳訊調解書之「紀錄者」或戴○崑警員進行調查，乃竟不加調查，率以推測之方式認定調解書上「不禮貌行為」之意義，進而對上訴人為不利之判決，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢、Ａ女之父宋○○因於民國九十四年七、八月間，有挪用公司貨款情事，方慫恿Ａ女對上訴人為不實指控，藉以索賠金錢。宋○○另於九十九年間，曾以彼女兒遭性侵害之事由，向林○偉索取十萬元，該事件曾在雲林縣斗南鎮調解委員會試行調解，之後繫屬法院審理，上訴人曾分別於原審九十九年三月二十九日準備程序期日、同年六月二十九日審理期日，以言詞聲請調查是否確有上揭情事，原審均未加調查，亦未於理由中說明何以無調查之必要性，遽予採信Ａ女之證詞，所踐行之訴訟程序，即屬違法。㈣、上訴人今已年逾六十歲，曾於九十三年六、七月間接受左腳第四、五趾截肢、植皮手術，因傷口癒合困難，至今猶行動不便，上訴人已提出診斷證明書附卷為憑。乃原審未調查上訴人術後復原情形，遽認其傷勢早已痊癒，亦有應調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定Ａ女係心智缺陷之成年人，上訴人與Ａ女之祖父為朋友，知悉Ａ女係心智缺陷之人，於九十四年八月十三日下午一時許，前往Ａ女位於雲林縣斗南鎮住處，擬找Ａ女祖父未遇，見Ａ女獨自在家，認有機可乘，竟基於強制猥褻之犯意，假借探視Ａ女腳傷為由，著手對Ａ女猥褻，經Ａ女表明不願且推拒反抗，仍強行在Ａ女住處客廳內，以手撫摸Ａ女腿部，並將手沿著Ａ女所穿短褲褲管伸入Ａ女褲內，撫摸Ａ女陰部，以此強暴方式違反Ａ女意願，對Ａ女強制猥褻得逞。適Ａ女之胞妹Ｂ女打電話回家，上訴人方罷手離去。Ｂ女返家後，經Ａ女告知得知上情，方報警查獲等情。爰撤銷第一審判決，改判論處上訴人對於心智缺陷之人，犯強制猥褻罪罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯：僅摸Ａ女膝蓋一下，並未撫摸伊大腿或陰部等語，並已敘明：前揭事實，已據Ａ女證述綦詳，明指伊遭上訴人強制撫摸陰部，有反抗之舉，但上訴人均不予理會，繼續猥褻侵害。宋○○且證述：在里長家調解時，上訴人有說他覺得這件事情是他的錯，叫我們原諒他。另里長李○標亦證述：「宋○○說李來雄亂摸他女兒，……李來雄就說要補償她」。而有無遭強制猥褻之性侵害，攸關個人自身名節，Ａ女前與上訴人並無嫌隙，若非確有其事，以伊智能障礙程度，應無迂迴杜撰被害情節，誣陷上訴人入罪之能力及必要。嗣上訴人並與宋○○就本件性侵害成立調解，調解書上記載上訴人就其對Ａ女「不禮貌之行為」感到愧疚，並同意給付十萬元慰藉金。倘上訴人未對Ａ女強制猥褻，何以願意賠償十萬元。因認上訴人所辯僅摸Ａ女膝蓋一下而已，應係飾卸之詞，不可採信，上訴人確有前揭對於心智缺陷之Ａ女犯強制猥褻罪，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、證人之陳述非一有不符或矛盾，即認全部均不可採，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。Ａ女雖對於案發當天所穿短褲型式究為寬鬆或緊身，以及Ｂ女打電話回家之際上訴人已否離去等情，先後所述不一。然原判決已敘明：人之記憶或有因時間久遠而模糊情形，Ａ女於接受訊問時，既距離案發時間已超過一年以上，Ａ女又可能因智能障礙，導致記憶出現連貫性不佳及表達困難，所言之各項細節或稍有不清，此仍為可容許之誤差範圍，Ａ女既已就當天遭上訴人性侵害之主要過程迭次指證明確，並就當天所穿短褲長度是到達膝蓋，以及當天Ｂ女有打電話回家等節指證無訛。Ｂ女亦證稱：當日中午打電話回家，開始是一個男生接電話，後來拿給Ａ女聽，那時的語氣好像要哭等語。上訴人也自承當天有前往Ａ女住處，Ｂ女於該日下午有打電話回家無誤。因此Ａ女雖就短褲型式、打電話之時間點、接聽過程等瑣細事項，前後所述有異，但尚未影響全案事實之認定，已詳予調查並說明其認定之依據。上訴意旨徒以Ａ女就遭性侵害過程之若干細微情節陳述不一，遽指原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決以Ａ女之父宋○○於偵查中證述：在里長家調解時，上訴人有說他覺得這件事情是他的錯，叫我們原諒他，證人李○標於偵查中亦證述：宋○○說上訴人亂摸他的女兒（即Ａ女），又說他女兒因為被摸之後就變的很害怕，上訴人就說要補償，他說避免被別人說他亂摸別的女孩子等語。參以上訴人已在調解書對造人欄內簽名蓋章並按捺指印，足認本件調解係在自由意志下達成，於調解過程上訴人並未遭脅迫或壓力。上訴人係從事仲介生意，茍若無對Ａ女強制猥褻，絕無可能僅因摸一下Ａ女膝蓋，即輕易在調解書上簽名蓋章、按捺指印，並賠償十萬元。另參酌宋○○、李○標前揭證言，因認Ａ女遭上訴人強制猥褻聲請調解，但雙方已經成立調解，乃未將不名譽之實情寫在調解書上，僅寫「不禮貌行為」。上訴意旨持憑己見而對原審關於證據之取捨及證據證明力如何之職權裁量之適法行使，為不同之評價，另於提起第三審上訴時，方指摘原審未傳訊調解書之「紀錄者」或戴○崑警員，自非適法之第三審上訴理由。㈢、上訴人於九十三年六、七月間，雖接受左腳第四、五趾截肢、植皮手術，既屬外傷，並距其對Ａ女性侵之時間，已逾一年，上訴人且自承於事發當日，有前去Ａ女住處找尋Ａ女之祖父未遇，並承認有與Ａ女發生身體接觸屬實，是上訴人自難執腳趾曾開刀之事，作為其否認對Ａ女強制猥褻之藉口。原審就上訴人術後腳趾傷勢癒合情形，認無調查之必要，並無妨於本件上訴人犯行之認定。上訴意旨指摘原審就前揭事項未予調查，亦係對原判決已說明事項，重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣、原審雖就上訴人聲請調查宋○○是否曾挪用公司貨款，或以彼女兒遭性侵害之事由，向林○偉索取金錢等情，漏未說明不予調查之理由，而有微疵，但與本件事實無必要之關連性，不足動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決不生影響，亦不能執為上訴第三審之理由。上訴意旨所為前揭指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月三十一日
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