裁判字號：最高法院99年台上字第1080號刑事判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一０八０號上訴人甲○○選任辯護人 蘇文奕 律師
李育禹 律師 賴玉山 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第一０六二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第三八九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人對心智缺陷之人，犯強制性交罪刑。固非無見。
惟查：㈠、按性交者，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為，及以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為；民國九十四年二月二日修正前刑法第十條第五項定有明文。原判決事實認定上訴人「將手沿著Ａ女所穿短褲褲管伸入Ａ女所穿內褲內，再以其手指插入Ａ女陰道，以此強暴方式違反Ａ女意願，對Ａ女強制性交得逞」；並以告訴人Ａ女於第一審供述「摸我尿尿的地方時，他手指頭有伸入我尿尿的地方」、「他手指頭有插進去」（見原判決第三頁第二六、二七行）作為論據。然除Ａ女之上開指訴外，有無其他證據足以補強？依卷內資料，Ａ女於遭性侵當日前往台大醫院雲林分院驗傷，診斷書上記載「處女膜完整、無傷痕，陰部完整」（見警卷第十一頁），如上訴人之手指已經「進入」Ａ女之陰道，何以其處女膜及陰部完整而無任何紅腫及傷痕？究竟上訴人有無以手指插入Ａ女陰道，抑或僅以手指觸及陰部，Ａ女是否瞭解「觸摸」與「插入」之區別？此與上訴人是否構成強制猥褻或性交罪責，至有關係，原審未進一步探求釐清，僅謂不能以Ａ女未驗出傷勢，反證Ａ女未遭強制性交，作為上訴人不利之判斷，尚嫌理由欠備。㈡、原判決謂「本件和解係在被告自願下達成，被告和解過程並未遭任何脅迫或壓力，若被告並未對Ａ女強制性交，而被告與Ａ女家人間復付無其他金錢糾紛，被告何須與Ａ女家屬洽談和解事宜，並簽立調解書，益證被告確有對Ａ女性侵」（見原判決第六頁第十四至十八行），似以上訴人簽署上開調解書作為上訴人犯罪之補強證據。然上開調解書僅記載「上訴人對聲請人即Ａ女有不禮貌行為」，並未記載上訴人承認前開犯行，而該「不禮貌行為」是否即為「強制性交」？不無疑問。原審未予釐清，採為判斷之基礎，自屬可議。㈢、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件上訴人於原審一再主張Ａ女之母於偵查中及第一審之證詞，係聞自於Ａ女審判外之陳述，作為其陳述之內容，並非親自見聞，屬傳聞之詞，應無證據能力（見原審卷第二九頁及三三頁）。原判決未說明上開證詞何以有證據能力，逕採為不利上訴人判斷之依據，自不足以昭折服併有理由不備之可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年二月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月一日
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