裁判字號：最高法院85年台上字第5904號刑事判決
裁判日期：民國85年12月12日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五九○四號
上訴人 陳善鳴 選任辯護人 吳中仁 律師右上訴人因 冼道民 自訴偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年四月二十日第二審判決（八十四年度上訴字第一七一五號，自訴案號：台灣台北地方法院八十三年度自字第一二二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以自訴意旨略稱：河濟實業有限公司（下稱河濟公司）登記資本額為新台幣（下同）五百萬元， 季翠霞 （原為上訴人陳善鳴之妻，已於民國八十一年十月十六日辦妥離婚登記）出資額為一百四十八萬元，上訴人為二百八十萬元，其餘股東陳立青為上訴人之女五萬元、 陳王瑜 為上訴人之女五十五萬元、自訴人冼道民二萬元，由上訴人任董事兼執行業務股東，而上訴人受河濟公司及其股東之委任處理事務，竟偽造自訴人之署押及其印章，偽造七十九年九月十五日之臨時股東會議事錄（記載河濟公司欠款周轉，經全體股東同意售予河鳴事業有限公司，決議通過授權上訴人代表辦理過戶）進而行使將河濟公司所有時價近五千萬元之三間廠房移轉為河鳴事業有限公司所有，足生損害於自訴人及河濟公司，因認上訴人犯有刑法上之偽造署押、印章、私文書、背信等罪嫌云云。惟經審理結果，上開偽造文書部分之事實與本院八十一年度台上字第六八三四號一案上訴人被訴偽造文書之事實（即被訴偽造七十九年八月三十一日河濟公司之臨時股東會紀錄）並不相同，前案又係判決無罪確定，其效力自不及於本件上述偽造文書部分，因而撤銷第一審就偽造文書部分所為免訴部分之判決，將該部分發回第一審更審。另關於背信部分，則維持第一審諭知免訴之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。又上訴是否逾期，應以送達判決書之日為計算標準，如上訴權已因逾期而喪失，而仍對第一審判決提起上訴，第二審法院應以判決駁回之。上訴權是否已喪失，為第二審法院應依職權調查之事項，如上訴有不合法之情形而逕為實體上之審判者，其判決自屬違背法令。本件第一審判決正本送達自訴人冼道民時，先因「查無此號」而未送達；嗣在該郵務送達公文封上有註明「叫自訴人來領判決」，另又送達於非送達代收人之 詹益煥 律師代收（見第一審卷第八十五、八十六頁）。究竟自訴人有無前往法院領取判決﹖抑另行送達﹖其送達日期為何﹖並無相關送達證書附卷為憑，此攸關自訴人在第二審之上訴是否逾期之事項，原審竟未依職權調查，而逕為實體判決，其判決自屬違背法令，應認有發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十二月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月十九日