最高法院85年度台上字第5886號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台上字第5886號刑事判決

裁判日期：民國85年12月12日

裁判案由：違反麻醉藥品管理條例

最高法院刑事判決八十五年度台上字第五八八六號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月二十五日第二審判決（八十五年度上訴字第三七○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一一三三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知化學合成麻醉藥品甲基安非他命業經行政院衛生署於民國七十九年十月九日以七九衛署藥字第九○四一四二號公告列為麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之化學合成類麻醉藥品管理，依同條例第十三條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有及吸用，竟基於營利為目的，意圖販賣，於八十五年五月十四日，在中山高速公路中壢交流道附近，以新台幣四萬八千元之價格，向綽號「阿明」之不詳姓名住所之男子販入化學合成麻醉藥品安非他命五兩，俟機分裝販售圖利，嗣於八十五年五月十六日晚上十一時十分許，駕駛租用之ＡＡ－四四三九號自用小客車，停於台北市○○○路與八德路口時，為警查獲，並在車內駕駛座後方椅套袋內扣得安非他命毛重一八九公克（淨重一八四‧五公克）及供犯罪預備分裝安非他命之夾鍊塑膠袋七十三個等情，因而維持第一審論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命罪，以所販賣者，係安非他命為其成立要件，苟所販賣者，非屬安非他命，無論行為人是否觸犯其他罪名，要無成立該條款販賣安非他命罪之可言。卷查扣案所謂「安非他命」毛重一八九公克（淨重一八四‧五公克），自查獲扣案時起，迄原審判決時止，始終未送請主管機關化驗鑑定，原判決亦未說明經由如何之調查或檢驗鑑定以資證明，則其是否為化學合成麻醉藥品安非他命？其重量若干？均無依據，乃竟遽予認定其為化學合成麻醉藥品安非他命，毛重一八九公克（淨重一八四‧五公克），並據以宣告沒收，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十二月十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月十六日