裁判字號：最高法院85年台上字第2878號民事判決
裁判日期：民國85年12月12日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決八十五年度台上字第二八七八號
上訴人洪大建築有限公司法定代理人 高三復 訴訟代理人 余鐘柳 律師被上訴人直進工程股份有限公司法定代理人 黃美慧 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十五年一月二十三日台灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第一四五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：上訴人於民國七十八年六月間，向台北市政府工務局養護工程處標得台北市○○路Ｅ２１號道路第二期新築工程，嗣於七十九年五月十日將之轉包予伊，承包總價為新台幣（下同）四千一百九十五萬元（內含百分之五營業稅），惟上訴人實際應給付伊之工程款為依業主實際估驗結算金額按四十六分之四十一點九五比例給付。系爭工程已於八十一年五月三十日完成驗收，上訴人並已向業主領取全部估驗完工款四千四百十三萬六千四百零九元，依上開比例，上訴人應給付伊四千零二十五萬零四百八十五元，惟上訴人僅給付三千五百五十七萬八千四百三十元，尚欠四百六十七萬二千零五十五元，茲保留一百萬零五十五元暫不請求，爰求為命上訴人給付伊三百六十七萬二千元，並加付法定遲延利息之判決。（逾一百五十七萬五千四百二十元本息部分，業經判決被上訴人敗訴確定。）上訴人則以：系爭工程完工後，經業主驗收，發現諸多瑕疵，被上訴人無力改善，乃由伊代為雇工修復，並支出墊款，伊於領取工程款時，扣除墊款後，已將其餘工程款給付被上訴人完畢等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人主張之事實，業據提出驗收報告、承攬契約書為證，除欠款部分外，復為上訴人所不爭執。依承攬契約第三條約定「工程總價四千一百九十五萬元（內含百分之五營業稅）（業主來價四千六百萬元，扣除牌照稅一百七十五萬元、技術費二百三十萬元，餘為含稅承包價四千一百九十五萬元）」，及第五條約定：「結算時依業主實際估驗結算金額，按比例（四十六分之四十一點九五）為結算之依據。」本件業主實際估驗結算金額為四千四百十三萬六千四百零九元，為兩造所不爭執，上訴人應給付被上訴人之含稅工程款應為四千零二十五萬零四百八十五元。然依承攬契約第七條約定，其中百分之五營業稅，係上訴人所得預扣之稅款，惟於被上訴人補具可扣抵之發票時，得抵充同額之稅款，則扣除此百分之五營業稅後之淨額三千八百三十三萬三千七百九十五元，即為被上訴人未交付發票時，上訴人所應給付之工程款。查被上訴人主張伊交付上訴人之發票額三千六百五十七萬五千零五十三元中之二千三百九十萬三千五百四十三元為可扣抵之淨額一節，為上訴人所不爭執，上訴人即應給付該金額之百分之五營業稅一百十九萬九千六百七十七元，連同上開未稅工程款三千八百三十三萬三千七百九十五元，共三千九百五十三萬三千四百七十二元，即為上訴人應給付被上訴人之工程款。上訴人抗辯已清償被上訴人三千九百零四萬五千七百八十六元云云，其中代墊款一百二十四萬五千八百九十六元及工程款中之三千五百五十七萬八千四百三十一元為被上訴人所不爭執，其餘工程款中之一百十三萬三千七百二十五元部分，亦據上訴人證明屬實，其他部分則未經舉證，故上訴人已清償三千七百九十五萬八千零五十二元，應再給付被上訴人一百五十七萬五千四百二十元及其遲延利息。因而維持第一審所為上訴人此部分敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。查被上訴人於八十一年八月十二日致上訴人函係記載被上訴人欲向上訴人領回合理工程款而已，尚難執為認定被上訴人已向上訴人領取工程款之依據。上訴人執此並陳詞，就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決不利於己部分違背法令，聲明廢棄，為無理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十五年十二月十二日
最高法院民事第七庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官鄭三源法官楊隆順法官陳淑敏右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年一月六日