裁判字號：最高法院85年台覆字第259號刑事判決
裁判日期：民國85年12月12日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第二五九號
被告乙○○
甲○○右被告等因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十月九日終審判決（八十五年度上更㈠字第三六○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一二○四三、一二九四四號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理由本件原判決認定被告乙○○基於概括之犯意，意圖營利，先後於民國八十四年十一月五日上午及同日晚間，在台南市瀛海中學附近路旁連續以每小包新台幣（下同）三千元之代價販賣毒品海洛因二次予 楊家銘 施用。嗣於八十四年十一月十日十三時四十分許，在台南縣永康市○○○路○○○號府城旅社二樓為警查獲，並扣得原判決附表編號１至４所示物品，嗣循線於同日二十三時十分許，在台南市○○路○段○○號前，查獲前來預備向乙○○購買毒品之楊家銘與 林志學 二人。另被告甲○○於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處有期徒刑五月確定，甫於八十二年三月四日執行完畢，復基於概括犯意，意圖營利，連續於八十四年十月下旬某日八、九時許，在台南縣新營市地區以二萬三千元之價格販賣約三‧七公克之毒品海洛因予乙○○，又於八十四年十一月六日十時許，在台南縣麻豆鎮地區以四萬六千元之價格販賣約七‧四公克之毒品海洛因予乙○○。嗣於八十四年十一月（原判決誤載為十月）十日十八時三十分許，在台南縣新營市○○街○○巷○○○號前為警查獲，並當場扣得其持有如原判決附表編號６所示之毒品海洛因一包；另於同年十一月十五日二十三時四十五分許，在台南縣新營市○○路○○巷○號三樓之三甲○○租居處，為警查扣其持有如原判決附表編號７至所示物品等情，因而撤銷初審此部分之判決，改判論處被告乙○○、甲○○連續販賣毒品之罪刑，固非無見。
惟查：㈠肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以有營利之意圖為要件之一，並應於事實欄中記載及於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。關於被告乙○○部分，原判決事實欄雖記載：「乙○○基於概括之犯意，意圖營利，……。」然未於理由欄說明憑以認定其有營利意圖之理由及證據，自有理由不備之違法。㈡原判決事實欄記載：「（乙○○）於八十四年十一月五日上午及同日晚間，在台南市瀛海中學附近路旁連續以每小包新台幣三千元之代價販賣毒品海洛因二次予楊家銘施用。」但理由則認定楊家銘與林志學一同前往瀛海中學附近向乙○○購買海洛因「被告乙○○確有販賣毒品海洛因予楊家銘、林志學施用，允無疑義。」被告乙○○究係將海洛因販賣予楊家銘或販賣予楊家銘及林志學，事實所載與理由不相適合，自屬判決理由矛盾。㈢原判決事實欄僅記載：「（甲○○）連續於八十四年十月下旬某日八、九時許，在台南縣新營市地區以二萬三千元之價格販賣約三‧七公克之毒品海洛因予乙○○，又於八十四年十一月六日十時許，在台南縣麻豆鎮地區以四萬六千元之價格販賣約七‧四公克之毒品海洛因予乙○○。」但理由則認定甲○○另在「台中市火車站旁某家不詳電動玩具店內，向綽號 阿宏 男子一次購買十錢（三七點五公克，即一台兩），價錢約二十五萬元。」被告甲○○究係僅有在台南縣將毒品海洛因賣出予乙○○二次，或另有在台中市向綽號 阿宏者 販入海洛因，以供分裝賣出之行為﹖事實所載與理由不相適合，亦有判決理由矛盾之違法。㈣當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其踐行之訴訟程序，自難謂非違法。被告甲○○於八十五年九月二十六日具狀聲請傳訊證人方（黃） 正欽 ，謂伊與乙○○同往台中購買毒品時，方（黃）正欽亦在場，藉資證明非伊販賣毒品予乙○○（見八十五年度上更㈠字第三六○號卷第五十二頁背面），究竟實情如何﹖原審就被告甲○○否認犯罪所為有利之辯解及證據，未予調查，亦未就何以不予採納之理由併為論述及說明，即行判決，不無速斷，殊難謂無判決不載理由及證據調查未盡之違法。由上所述，原判決認事用法尚有未當，應予撤銷，發回更審。又犯肅清煙毒條例第五條第一項之罪，供出煙毒來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十一條定有明文。被告乙○○於八十四年十一月十日下午一時四十分在台南縣永康市○○○路○○○號經警捕獲後即供稱：「海洛因是我向甲○○購買，甲○○四十五年次八月十五日（生），身分證Z000000000，住台南縣麻豆鎮南勢里三十號，……都是我打呼叫器給甲○○，然後就約地點交易。」（見第七二五號警卷第一頁、第二頁）。嗣警方旋於同日下午六時三十分在台南縣新營市○○街○○○巷○○○號前將甲○○捕獲，並扣得其持有之海洛因含袋重七‧五公克，甲○○於到案後供稱：「是乙○○（外號 村仔 ）說要向我借海洛因，故我持我所有之海洛因要讓予他，……是乙○○（外號村仔）約我至該地點。」（見同上卷第六頁）。究竟甲○○之被查獲，是否係由被告乙○○供出煙毒來源﹖此與被告乙○○是否有肅清煙毒條例第十一條之適用，至有關係，併此指明。末查犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內送最高法院覆判，為同條例第十六條所明定。本件被告乙○○、甲○○分別提起上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告乙○○、甲○○之上訴，不另從程序上予以駁回，附此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年十二月十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月十六日