裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第409號刑事判決
裁判日期：民國106年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決106年度訴字第409號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告洪炳耀選任辯護人紀育泓律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第2907號），本院判決如下：
主文洪炳耀犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。
應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、洪炳耀明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，仍基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別販賣第一級毒品海洛因予 洪憲英 、 陳美妙 、 陳銘飛 等3人（販賣之時間、地點、方式、金額及對象均詳如附表所示）。嗣為警執行通訊監察而查獲，並於106年3月9日傍晚5時47分許，在其位在彰化縣○○鄉○○路○段○○巷○○號之居處執行搜索，扣得海洛因13包（驗餘淨重合計13.78公克）、夾鏈袋1包、電子磅秤1臺、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告洪炳耀及辯護人均同意作為證據，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有證據能力。
二、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院提示後，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢時、偵查中、本院訊問及審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者洪憲英、陳美妙、陳銘飛於警詢時及偵查中之證述均大致相符（詳細出處見附表證據欄），復有本院搜索票（見偵卷第18頁）、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第19頁至第22頁）、搜索照片（見偵卷第28頁至第29頁）、臺中市政府警察局第六分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第35頁至第37頁）、犯罪嫌疑人指認紀錄表（見偵卷第58頁至第59頁、第74頁至第75頁、第103頁至第104頁）、證人洪憲英手機翻拍照片（見偵卷第76頁）、證人陳美妙撥打公共電話與被告聯絡之監視錄影翻拍照片（見偵卷第105頁至第10
6頁）、本院通訊監察書（見偵卷第154頁至第155頁）、通訊監察譯文（見附表證據欄）、扣案物照片（見偵卷第18
6頁、第190頁）、勘察採證同意書（見偵卷第62頁）、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（見偵卷第63頁）、濫用藥物尿液檢驗報告（見本院卷第52頁）在卷可稽，及海洛因13包（驗餘淨重13.78公克）、夾鏈袋
1包、電子磅秤1臺、行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張）等物扣案可憑。又被告於警詢時坦承：其販賣毒品獲利共約新臺幣（下同）7千元等語（見偵卷第14頁反面至第15頁），其於本院訊問時亦自承：其每販賣1千元之海洛因約可賺取施用1次之分量等語（見聲羈卷第7頁），堪認其販賣第一級毒品予上開證人時，主觀上確有營利意圖。凡此，均足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告洪炳耀所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯本案各次販賣毒品犯行間，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、關於加重、減輕事由之說明：
（一）查被告1.於103年間，因毒品案件，經本院以102年度訴字第907號判決處有期徒刑9月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以102年度上訴字第1992號判決駁回上訴而告確定；2.又因毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以102年度審簡字第1091號判決處有期徒刑6月確定；3.再因毒品案件，經本院以103年度訴字第743號判決處有期徒刑11月確定；上開第1、2案嗣經士林地院以10
4年度聲字第106號裁定合併定應執行刑1年1月確定，與第3案接續執行後，於105年1月20日縮短刑期假釋出監，於105年3月26日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定均不得加重外，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（二）按犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告犯本案毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，業於偵查中及本院審理時均對上開犯罪事實自白不諱，已如前述，均應依前揭規定減輕其刑。
（三）復按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所例示之10款事項，作為科刑重輕之標準，上開2規定適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，祇須其程度達於確可憫恕，即可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」，縱行為人有同條例第17條第2項所定減輕事由，依刑法第64條、第65條規定，減輕後刑度仍為「無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑」，然販賣毒品之行為態樣、行為人之動機及目的、對社會造成之危害均非相同，就販毒情節輕微之行為人，縱科以最輕刑度，猶嫌過重時，法院非不得援引刑法第59條規定予以酌減，期使個案裁判之量刑，能符合比例原則。本院審酌被告有因施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判處有期徒刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足證其有施用毒品之習慣。又其於本案販賣第一級毒品海洛因之次數為9次，價金介於1千元至4千元不等，可推知其所販賣海洛因之分量應非甚鉅，且販賣對象僅證人洪憲英、陳美妙、陳銘飛3人，衡情其應非上游之大、中盤毒梟，而與施用者間互通有無之情況較為類似，且其犯後已坦承犯行，態度良好，堪認其主觀惡性並非特別重大，對照其本案販賣第一級毒品犯行所應受非難之程度，縱科以最低刑度，應認猶嫌過重，揆諸上開說明，本院自得援引刑法第59條規定，就其本案販賣第一級毒品部分酌減其刑。
（四）被告本案各次販賣第一級毒品犯行，同時有上開加重、減輕事由，均應依刑法第71條第1項、第70條規定，先加後遞減之。
（五）另查，被告於警詢時雖有向司法警察供出其毒品來源為真實姓名年籍不詳綽號「 阿風 」男子與「 蔡鎮聰 」等人（見偵卷第15頁），經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局追查後，僅查獲綽號「阿風」男子之 陳陽管 有於
106年2月1日至同年4月30日之期間內販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之事實，有該局106年6月9日彰化機字第1060009115號函暨臺中市政府警察局第六分局刑事案件移送書在卷可查（見本院卷第120頁、第127頁至第
130頁），核與本案被告販賣海洛因並無關連，此外，尚無因被告供出來源而查獲其他正犯或共犯之情，有臺灣彰化地方法院檢察署106年6月9日彰檢玉信106偵2907字第26025號函在卷可考（見本院卷第119頁），自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，除前述貳、三、（三）所述事項外，再審酌被告另有多次竊盜等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，於素行部分無為其有利考量之餘地，其無視國家禁絕毒品之法令，販賣毒品予上開證人，助長毒品流通，影響國民健康，且其自述係因上開證人接受替代療法不足以止癮，其始販賣海洛因予上開證人止癮（見本院卷第90頁反面），則其行為實已妨害上開證人接受替代療法欲戒除毒癮之目的達成，所為應值非難，兼衡其犯後已坦承犯行，且供出毒品來源，配合司法警察偵查其他販賣毒品者，態度尚稱良好，同時以其本案販賣海洛因予上開證人之價格及收取價金情形，應可認其從中獲利有限，暨其自述教育程度為高中畢業，家庭狀況為未婚、育有1未成年子女，以務農為業，月收入約5萬元（見本院卷第90頁反面、第85頁反面）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定如主文所示之應執行刑。
五、沒收之說明：
（一）扣案之粉末5包、碎塊8包等物，均為被告本案販賣所剩餘之海洛因乙節，業據被告於偵查中及本院審理時陳述明確（見偵卷第117頁、本院卷第88頁），上開物品經囑託法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確均含有海洛因成分乙情，亦有該單位106年4月21日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可證（見本院卷第80頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告本案最後販賣第一級毒品主文項下宣告沒收銷燬之；又盛裝上開海洛因之包裝袋，無論以何種方式均無法與上開海洛因完全析離，亦應視為毒品之一部，併予宣告沒收銷燬之。
（二）扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為供被告犯附表編號1至8部分犯行與證人洪憲英、陳美妙、陳銘飛等人聯繫所用之物；扣案之電子磅秤1臺等物，則均係供被告犯本案販賣第一級毒品犯行所用之物，業據被告於警詢時及本院審理時陳述明確（見偵卷第14頁反面、本院卷第88頁），應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，於各該犯行主文項下宣告沒收。又扣案之夾鏈袋1包係被告所有供其販賣海洛因分裝所用之物，亦據被告陳述明確（見本院卷第88頁），核屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告本案最後販賣第一級毒品主文項下宣告沒收。
（三）被告犯本案販賣第一級毒品罪，向證人洪憲英、陳美妙實際收取價金合計9千2百元，均為其本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該犯行主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於上開證人賒欠之價金部分，被告既未實際收取，自不生沒收、追徵犯罪所得之問題，併此敘明。
（四）另扣案之安非他命1包，依卷內現存資料，尚無證據證明與本案有何關連，本院業已檢還予臺灣彰化地方法院檢察署（見本院卷第82頁）；至於扣案之現金1萬9千2百元等物，依被告所述非本案犯罪所得，係其販賣香菇所得（見偵卷第14頁反面、本院卷第88頁），依卷內現存資料，亦無證據證明與本案有何關連，自不得宣告沒收，應由檢察官另為適法處理，一併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官傅克強到庭執行職務。
中華民國106年6月29日
刑事第二庭審判長法官葛永輝
法官陳義忠法官歐家佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月29日
書記官卓俊杰附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。