裁判字號：臺灣新北地方法院105年易字第1091號刑事判決
裁判日期：民國106年01月26日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決105年度易字第1091號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李承陽
許慶雄彭莉華羅江山上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第27224號、105年度偵字第5703號、第10489號），本院判決如下：
主文李承陽共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物暨犯罪所得新臺幣叁拾萬元均沒收。
許慶雄、彭莉華共同犯圖利聚眾賭博罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物暨無法分配之犯罪所得新臺幣陸拾萬元均沒收。
羅江山共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物暨犯罪所得新臺幣拾萬元均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、許慶雄、彭莉華、羅江山3人自民國100年間起至105年2月2日為警查獲止，共同經營地下賭博網站牟利，並由許慶雄、 彭麗華 於103年12月起至104年9月2日止，雇用李承陽招攬賭客、收取賭資，許慶雄、彭莉華、羅江山、李承陽4人即以此方式，共同基於意圖營利供給賭博場所，聚眾賭博之犯意聯絡，在臺北市○○區○○路0段000號、新北市○○區○○路○○號開設合法彩券行以掩飾經營地下簽賭網站之犯行，經營供公眾上網之「天下運動網（網址為ts.8888.net）、封神榜（網址ag.fs9999.net）」簽賭網站，提供賭客簽注線上六合彩及運動賽事之押注，並依各該賽事賠率結算賭資，如所押注之隊伍贏球，可依簽注金額獲取賭盤賠率94％或95％之彩金，如未簽中，則賭金悉歸許慶雄等4人經營之賭博網站所有。李承陽遂於104年4月1日至8月31日期間，使用通訊軟體LINE招攬賭客 周育霖 ，接受周育霖指定簽注運動賽事、金額，待賽事結束後再定期與李承陽結算賭金；李承陽亦於104年1月間某日起至同年8月間某日止，接受賭客李銀玲（綽號「 李姊 」）以上開方式線上簽賭，並利用不知情之投注站店員 蘇筱筠 、 吳昀臻 收取賭資。許慶雄、彭莉華、羅江山、李承陽4人共同經營地下賭博網站期間以此方式牟取不法利益。 嗣經警 分別於104年9月2日、105年2月2日持本院核發之搜索票搜索後，扣得如附表所示之物而查悉上情。李承陽、許慶雄、彭莉華3人於偵查期間，經檢察官曉諭後，各自動繳回犯罪所得財物新臺幣（下同）30萬元；被告羅江山則自動繳回犯罪所得財物10萬元。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決下開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述）及卷附通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、電子郵件內容翻拍照片等文書證據，雖屬傳聞證據，惟被告許慶雄等4人於本院準備程序未予爭執，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、實體部分：上開犯罪事實，業據被告許慶雄、彭莉華、李承陽於本院審理時均坦承不諱（見本院易卷第117頁反面、第177頁正反面、第186頁），且據證人即賭客周育霖、證人謝佳卉、 許凱森 、證人即彩券行員工 林怡如 、吳昀臻、蘇筱筠於警詢、偵訊時指述明確（見104偵27224卷第61-62、89-90、93-94頁、105偵5703卷第106-108、281-282、283-284、284-285、303-304頁），復有臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、本院104聲搜字第1474號搜索票、105聲搜字第212號搜索票、被告李承陽與賭客之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、被告羅江山與被告許慶雄往來電子郵件內容翻拍照片等在卷可證（見104偵27224卷第5、6-7、9、10、11-12、14、23-39、41-44頁、105偵5703卷第37-72、74-79、87-100、146-154、156-198頁），事證明確。被告羅江山固坦承參與100年間至103年11月間與被告許慶雄等人共犯之賭博犯行，然否認之後之賭博犯行，辯稱：伊於103年11月25日因病入院，遭醫院發病危通知，就沒有再參與之後的賭博犯行。之後出院因為身體不好，也沒有辦法做事。104年2月至8月發生的事情都與伊無關云云。然證人即同案被告彭莉華於警詢、偵訊時已供稱：其所有管理簽賭網站之權限帳號係羅江山開給其的，卷附『 水野 』與暱稱『 艾幼薇 』間電子郵件傳送簽賭網站報表檔案、對帳紀錄之人係其本人，暱稱『艾幼薇』的人就是被告羅江山，天下運動網站的上手組頭是羅江山。羅江山從100年間就與其及其先生許慶雄一起經營地下簽賭，卷附104年11月間還有其與羅江山在傳送關於簽賭網站的營收資料。羅江山生病後插管，其只會用電子郵件與羅江山聯絡等語（見104偵27224卷第29、32、33頁、105偵5703卷第220、301頁）。被告羅江山亦坦承：電子郵件暱稱『艾幼薇』係伊本人在使用，沒有借給其他人用過，天下網站係伊開給『水野』經營，暱稱『水野』信箱係傳給許慶雄，伊差不多從100年間就開始經營天下網站，這部分伊承認賭博犯行等語（見105偵5703卷第297、298頁、本院易卷第91頁）。證人即同案被告許慶雄亦供稱：其與羅江山的信件往來，其代號就是『水野』，代號『艾幼薇』就是被告羅江山，信件內容係由其太太彭莉華幫其處理，因為excel檔案其不會看。
對於卷附104年11月份『艾幼薇』還有傳送與賭博有關之賭博明細資料給『水野』沒有意見等語（見本院易卷第90-91頁）。再稽之卷附暱稱『艾幼薇』與『水野』間之電子郵件往來內容，其中2015年11月17日『艾幼薇』以電子郵件傳送方式向『水野』說明天下運動網站將停止運作、並改用封神榜賭博網站，同時提供封神榜之網址、管理權限予『水野』；2015年11月30日『艾幼薇』傳送104年11月23日至11月29日之賭資明細予『水野』；2015年11月23日『艾幼薇』傳送104年11月16日至11月22日之賭資明細予『水野』；2015年11月9日『艾幼薇』傳送104年11月2日至11月8日之賭資明細予『水野』；2015年11月2日『艾幼薇』傳送104年10月26日至11月1日之賭資明細予『水野』；2015年10月26日『艾幼薇』傳送104年10月19日至10月25日之賭資明細予『水野』；2015年10月12日『艾幼薇』傳送104年10月5日至10月11日之賭資明細予『水野』；2015年10月5日『艾幼薇』傳送104年9月28日至10月5日之賭資明細予『水野』；2015年9月14日『艾幼薇』傳送104年9月7日至9月14日之賭資明細予『水野』；2015年9月7日『艾幼薇』傳送104年8月31日至9月7日之賭資明細予『水野』；2015年8月31日『艾幼薇』傳送104年8月24日至8月31日之賭資明細予『水野』等情，有卷附『艾幼薇』與『水野』間之電子郵件往來內容暨附件賭資明細翻拍照片可證（見105偵5703卷第44-56頁）。足證被告羅江山確有參與103年11月份後迄105年2月為警查獲止與被告許慶雄等3人共犯賭博犯行，被告羅江山前開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告許慶雄等4人共犯賭博犯行，均應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按刑法圖利供給賭博場所之罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，其所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼而賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅係行為方式之差異，並不影響其為犯罪之非難性（最高法院93年度台非字第214號、94年度台非字第108號判決意旨參照）。再按所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時聚集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。而以本案「天下運動網」及「封神榜」簽賭網站係可供不特定人進入與莊家對賭，即亦屬聚眾賭博。
㈡、是核被告許慶雄等4人所為，均係犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所、同條後段意圖營利聚眾賭博罪。被告許慶雄等4人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定論以共同正犯。被告李承陽利用不知情之彩券行員工蘇筱筠、吳昀臻收取賭資遂行賭博犯行，為間接正犯。再被告許慶雄、彭莉華、羅江山於100年間起至105年2月為警查獲時止共同經營簽賭網站，被告李承陽於103年12月起至
104年9月2日止，受雇許慶雄、彭莉華參與簽賭網站招攬賭客、收取賭資，被告許慶雄等4人犯上開2罪，均係基於營利意圖及賭博犯意，在密切接近之一定時、地反覆實行，依社會通念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，且刑法第268條之罪係以「意圖營利」為要件，已隱含有「經營」之意思，構成要件之本質上亦具有反覆、延續實行之特徵，於刑法評價上，自應論以營業性之「集合犯」，各僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告許慶雄等4人係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，各應依刑法第55條規定，從一重論以圖利聚眾賭博罪處斷。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告許慶雄等4人不思以正當途徑獲取財物，為本件意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，助長投機風氣，影響社會善良風俗，所為則屬不該，復考量被告許慶雄等4人參與分工程度不同，被告羅江山、許慶雄、彭莉華為主要經營簽賭網站業者，被告李承陽受僱於被告許慶雄、彭莉華招攬賭客、收取賭資，參與時間亦較短，並念及被告許慶雄小學肄業之教育程度、被告彭莉華高職畢業之教育程度，兩人為夫妻，現以經營彩券行為業，月收入平均約新臺幣（下同）5、6萬元，尚須扶養一名就讀大學之子女之家庭經濟狀況；被告李承陽高中畢業之教育程度，現以賣汽車為業，月收入約3萬元之經濟狀況；被告羅江山國中畢業之教育程度，現亦以經營彩券行為業，月收入3萬元，尚須扶養兩名就學中之子女之家庭經濟狀況；暨被告許慶雄、彭莉華、李承陽犯後尚知坦認犯行，態度尚稱良好，被告羅江山未完全坦認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
㈢、沒收部分：被告許慶雄等4人為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，尚無新舊法比較之問題，且有關沒收之規定應一律適用新法第2條第2項之規定，適用裁判時之規定，是本件之沒收自應適用裁判時即修正後之規定。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。……。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。另按就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最新之見解。本院64年台上字第2613號判例、70年台上字第1186號判例及66年1月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定(二)已不再援用及供參考。又各人分得之數如何，法院應依具體個案情形詳為認定，因其非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，由事實審法院綜合全部卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。至犯罪所得財物已分配，固應依法院認定之各人分得之數諭知沒收，然倘犯罪所得財物全部或部分未分配（無法分配）者，各人應負共同沒收之責（主文宜記載為：所得財物分得之○○○《具體財物內容》、未分配《無法分配》之○○○《具體財物內容》均沒收。），有最高法院104年度台上字第3864號判決意旨可資參照。經查，被告李承陽本案犯罪所得為30萬元之水錢，業據被告李承陽供承在卷（見本院易卷第177頁），被告許慶雄、彭莉華經營簽賭網站所獲利益為60萬元，且因被告許慶雄、彭莉華為夫妻，所獲利益係共同用於家裡開銷乙情，亦據被告許慶雄、彭莉華2人坦認在卷（見本院易卷第177頁反面），被告羅江山則供稱：伊係與被告許慶雄一起做，出資一人一半，獲利也是約好五五分帳等語（見本院易卷第177頁反面），則被告許慶雄既已坦認所獲利益為60萬元，被告羅江山所獲利益亦應以60萬元論計。從而，扣案被告李承陽於偵查中已繳回之犯罪所得30萬元、被告許慶雄、彭莉華2人於偵查中繳回之犯罪所得共60萬元及被告羅江山於偵查中已繳回之犯罪所得10萬元自均應於其個別項下諭知沒收（其中被告許慶雄、彭莉華無法分配之60萬元應共同沒收）。另被告羅江山未扣案之犯罪所得50萬元仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案如附表所示之物，或係被告李承陽所有，或係被告彭莉華所有，或係被告許慶雄所有，供本案賭博犯罪所用之物，業據被告李承陽、彭莉華部分供承在卷（見本院易卷第120頁、第122頁反面），其中附表編號1、2、7、8行動電話部分，被告李承陽、許慶雄雖均否認供本案犯行使用，然附表編號1、2被告李承陽所有IPHONE6PLUS及ASUS行動電話部分，被告李承陽於偵查中已曾坦承有用該2支手機與賭客傳送訊息等語（見104偵27224卷第66-67頁）；編號7被告許慶雄所有IPHONE6PLUS行動電話部分，員警於現場搜索查扣時經開啟該支手機發現內有封神榜簽賭網站管理頁面之畫面（見104偵27224卷第15頁）；編號8被告許慶雄所有IPHONE6行動電話部分，被告彭莉華於警詢時亦供稱有人傳送賭博網站網址、管理帳號、開機方式、密碼予其先生許慶雄0000000000號手機內，許慶雄要其記下來等語（見104偵27224卷第25-27頁）。足證附表編號1、2、7、8之行動電話確均係供本案賭博犯罪所用之物。從而爰依共同正犯責任共同之原則及刑法第38條第2項規定，於被告許慶雄、彭莉華、李承陽、羅江山之罪刑項下均宣告沒收。至扣案其餘物品，被告許慶雄等4人均否認供本案使用，亦無證據證明與本件犯行有何直接關係，又非違禁物或其他依法應予沒收之物，爰均不予宣告沒收，併予指明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王宗雄偵查起訴，由檢察官王江濱到庭執行職務。
中華民國106年1月26日
刑事第五庭法官卓怡君上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國106年1月26日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表┌──┬──────────────┬───┬───┐│編號│名稱│數量│所有人│├──┼──────────────┼───┼───┤│1│IPHONE6PLUS行動電話1支（│1支│李承陽│││IMEI碼：0000000000000000號、│││││含門號0000000000號SIM卡1張）││││││││├──┼──────────────┼───┼───┤│2│ASUS行動電話1支（IMEI碼：352│1支│李承陽│││0000000000000號、00000000000│││││9890號、含門號0000000000號之│││││SIM卡1張）│││├──┼──────────────┼───┼───┤│3│筆記本│2本│李承陽│├──┼──────────────┼───┼───┤│4│記帳單│3張│李承陽│├──┼──────────────┼───┼───┤│5│黑色電腦主機（含螢幕、鍵盤、│1組│李承陽│││滑鼠）│││├──┼──────────────┼───┼───┤│6│筆記紙（105.2.2查扣）│2張│彭莉華│├──┼──────────────┼───┼───┤│7│IPHONE6PLUS行動電話1支（│1支│許慶雄│││IMEI碼：000000000000000號、│││││含門號0000000000號之SIM卡1張│││││）│││├──┼──────────────┼───┼───┤│8│IPHONE6行動電話1支（IMEI碼│1支│許慶雄│││：000000000000000號、含門號│││││0000000000號之SIM卡1張）││││││││├──┼──────────────┼───┼───┤│9│記有賭博網站帳密之紙條│1張│許慶雄│├──┼──────────────┼───┼───┤│10│筆記手寫紙（105.2.2查扣）│1張│李承陽│└──┴──────────────┴───┴───┘