裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第414號刑事判決
裁判日期：民國97年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第414號上訴人即被告甲○○
現於臺南監獄臺南分監執行上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1635號中華民國97年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度毒偵字第2914號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，為臺灣臺南地方法院93年度毒聲字第883號裁定觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，為臺灣臺南地方法院93年度毒聲字第1117號裁定強制戒治，自94年2月4日起執行強制戒治屆滿六個月以上，認無繼續執行戒治必要，於民國（下同）94年10月11日停止戒治出所，為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於94年10月13日以94年度戒毒偵字第202號為不起訴處分。復因犯恐嚇罪為臺灣臺南地方法院93年度訴字第497號判處有期徒刑7月確定，另犯贓物罪為臺灣臺南地方法院94年度訴字第1650號判處有期徒刑3月確定，以上二罪經臺灣臺南地方法院95年度聲字第1057號裁定應執行有期徒刑9月，甫於96年3月16日執行完畢。
二、詎甲○○猶未戒除施用毒品惡習，明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例明定之第一級、第二級毒品，不得持有及施用，竟於所犯上開恐嚇與贓物罪所處之刑執行完畢後，五年內又基於施用第一毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯意，於96年5月25日20時許，在臺南市○○區○○路○○○巷○○號4樓之2住處，分別以施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命各一次。嗣於96年5月25日23時30分許，在臺南縣永康市○○路北辰橋前騎乘車號：000-000號重機車逆向行駛時，為執行路檢勤務之警方人員攔查，並於96年5月26日零時55分採其尿液送驗，呈嗎啡與甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。
三、案經臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案上訴人即被告甲○○所犯上開施用第一級毒品與第二級毒品之罪，並非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑三年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先說明。
二、上揭事實有下列證據可資證明：㈠被告甲○○於原審及本院審理時之自白。
㈡台南縣警察局永康分局送驗尿液編號與真實姓名對照表、長榮大學尿液檢驗確認報告各一份。
㈢台南縣警察局96年8月28日南縣警鑑字第0962201470號鑑驗書（上開尿液與被告唾液棉棒之DNA-STR型別相同）。
三、按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，禁止非法持有及施用。核被告甲○○所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。其施用前分別持有第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之低度行為，應為其進而施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應分論併罰。經查，被告前因施用毒品，為臺灣臺南地方法院93年度毒聲字第883號裁定觀察勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，為同院93年度毒聲字第1117號裁定強制戒治，於94年10月11日停止戒治出所，為臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於94年10月13日以94年度戒毒偵字第202號為不起訴處分。復因犯恐嚇罪為臺灣臺南地方法院93年度訴字第497號判處有期徒刑7月確定，另犯贓物罪為同院94年度訴字第1650號判處有期徒刑3月確定，以上二罪嗣經同院95年度聲字第1057號裁定應執行有期徒刑9月，甫於96年3月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告於上開罪刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上本件施用一、二級毒品罪，均為累犯，應依法分別加重其刑。
四、原審因認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告受強制戒治執行完畢，再犯本件施用一、二級毒品罪，顯見其未上開處分之執行而知所警惕，革除惡習，其戒癮之意志力薄弱，復審酌其犯後坦承犯行，態度良好，其施用毒品在性質上屬自我戕害身心健康之行為，對社會大眾尚不致造成重大危害及其犯罪動機、目的、手段等情狀，分別量處有期徒刑11月、5月，並定應執行刑有期徒刑1年1月。本院衡酌原審認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。
五、被告上訴意旨以其行為應適用想像競合犯之例從一重處斷云云。然按刑法第五十五條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，即非刑法第五十五條之想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院70年台上字第1971號判例參照）。經查被告施用第一級毒品海洛因之方法為「將海洛因放在針筒注射」，施用第二級毒品安非他命之方法為「將安非他命放在玻璃球燒烤吸食」，此業經被告供承在卷（詳警卷第5頁），顯見兩者施用方法不同，施用此二種毒品必須二種不同之方法，自非一同一行為可為之，所以被告所為係出於各別之犯意，實施數個之所為，獨立構成數個犯罪，自應分論併罰，無從依想像競合犯之例從一重處斷，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國97年5月21日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分：如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分：不得上訴。
書記官陳明芬中華民國97年5月21日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者；，處3年以下有期徒刑。