裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院97年上訴字第224號刑事判決
裁判日期：民國97年05月21日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第224號上訴人即被告甲○○
現另案在台灣台南監獄執行中選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 劉錦勳 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第525號中華民國97年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署96年度偵字第1139號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與某姓名、年籍不詳之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國92年7月26日上午10時許，由甲○○提供不知情之 林玉葉 （甲○○之母）所有之車號00－000號輕型機車，由該姓名、年籍不詳之成年男子騎乘，後載甲○○，且攜帶長約2尺，客觀上對人之生命、身體構成威脅，足資為兇器之西瓜刀1支（未扣案），至臺南縣○○鄉○○路○段○○○號，乙○○所經營之「 漢妮 檳榔攤」處，並由甲○○以口罩蒙面，攜帶西瓜刀進入「漢妮檳榔攤」，且持西瓜刀指向乙○○恫稱：「我要搶劫」等語，以此脅迫方式，至乙○○不能抗拒，而強盜乙○○所有，置於檳榔攤內之國際廠牌GD55型式行動電話手機1支（內有0000000000號行動電話晶片1張）及現金新臺幣（下同）2,700元，甲○○得手後，旋乘前開男子所騎乘之機車離去。甲○○並於翌日即92年7月27日，將強盜所得之前開行動電話交予 胡銘哲 （胡銘哲收受贓物部分犯行，業經臺灣高等法院臺南分院以95年度上更㈠字第179號刑事判決判處有期徒刑4月確定），囑其代為持至不知情之 蔡崇梁 所開設，位於臺南縣新營市○○路○○○號「永信當舖」典當，得款2,000元，供其購買毒品與甲○○共同施用。嗣因胡銘哲有感前開行動電話手機係甲○○強盜而得，畏遭警循線查獲，乃於92年8月21日，與甲○○共同出資將前開行動電話手機贖回。
二、案經台南縣警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對證人即被害人乙○○、證人即另案被告胡銘哲、證人蔡崇梁等人於警詢時及偵訊中所為筆錄之證據能力均不爭執，且本院審酌前開警詢及偵訊筆錄作成時之情況，亦無何違背法律或其他相關規定之情事，應認為適當。是依前揭法條規定，證人乙○○、胡銘哲、蔡崇梁等人上開於警詢及偵訊所作之筆錄，為傳聞法則之例外而具有證據能力，本院自得引為判決參考之依據，先予說明。至被告選任辯護人主張被告於93年4月7日之自白與被害人之陳述不符，違反刑事訴訟法第156條第1項規定，不具證據能力云云，然而此係屬證明力而非證據能力問題，是以辯護人此部分主張，顯有誤會，亦併說明。
二、訊據被告甲○○矢口否認涉有強盜犯行，辯稱：伊並未參與本案強盜犯行，胡銘哲持以典當之手機亦非伊所交付云云。
三、經查：㈠被害人乙○○所經營，位於臺南縣○○鄉○○路「漢妮檳榔
攤」，於92年7月26日上午10時許，遭人以持西瓜刀並恫稱：「我要搶劫」等語之脅迫方式，致使被害人乙○○不能抗拒，而強盜被害人乙○○所有，置於檳榔攤內之國際廠牌GD55型式行動電話手機1支（內有0000000000號行動電話晶片1張）及現金2,700元；嗣由證人胡銘哲持被害人乙○○遭強盜之手機，至證人蔡崇梁所經營位於臺南縣新營市○○路○○○號之「永信當舖」典當得款2,000元，並於92年8月21日由證人胡銘哲贖回前開行動電話手機等情，業據被害人乙○○、胡銘哲、蔡崇梁於警詢及偵查中分別迭次證述屬實，並有「永信當舖」之當票及92年7月27日押當紀錄各1紙在卷可稽，此部分事實堪可認定。
㈡被告甲○○因涉本案強盜犯行，前於93年4月7日及同年4月
21日在臺灣臺南地方法院檢察署應訊時，均曾坦承本案強盜犯行確為其所為，且供稱：係騎乘其母林玉葉所有之機車至「漢妮檳榔攤」強盜等語（參見該署93年營偵字第369號第
29、30、53頁）；而林玉葉自92年4月17日起，擁有1輛車號00－000號紅銀色輕型機車等情，亦有交通部公路總局嘉義區監理所新營監理站96年8月14日嘉監營字第0960103854號函送之新領牌照登記書影本1份在卷可參；另參以被害人乙○○於遭強盜翌日初次至警局應訊時證稱：強盜其財物之兩名不詳男子歹徒，係共乘1輛（車牌號碼）前3碼不詳，後3碼數字為606號，50c.c.，粉紅色輕型機車（參見原審另案93訴字第873號卷第128至129頁）。依上，被害人乙○○陳述強盜其財物者所騎乘機車號碼之數字部分，與被告自白強盜時使用其母林玉葉所有機車之車號數字部分相符，且被害人乙○○所描述強盜財物者所騎乘機車之顏色與林玉葉所有機車的顏色，亦均屬紅色系。另審酌被害人乙○○於遭強盜翌日即為前開機車車號之陳述，渠證述時之記憶應屬清晰，且相較於人之臉孔，對於數字之記憶與辨識，應較為可採。再參以被害人乙○○所為該次證述，時間係在被告初次自白犯行之前，應可排除因警察誘導訊問而為之可能。從而，被告甲○○於3年4月7日及同年4月21日偵查中自白強盜「漢妮檳榔攤」之供述，有被害人乙○○之證述及前揭新領牌照登記書等資料佐證，與事實相符，應堪採信。至被告甲○○於前開自白時，雖否認於強盜之際，曾持西瓜刀入內，惟查被害人乙○○於警詢、偵查及另案93訴字第873號案件審理時，迭次明確證稱：強盜「漢妮檳榔攤」者，確持西瓜刀入內脅迫，使其不能抗拒等語（參見另案93年訴字第873號卷第
128至129頁、警㈠卷第7至8頁、偵㈡卷第19頁），參以被害人乙○○經檢察官命其指認被告甲○○時，亦曾表示被告甲○○應非入內強盜者，足見被害人乙○○應無刻意誣陷被告甲○○之可能，是被害人乙○○所為：「漢妮檳榔攤」強盜者，確曾持西瓜刀強盜等證詞，堪信為真。從而被告此部分所辯，顯無可採。
㈢被告甲○○於原審審理時，雖翻異前開自白改稱：並未參與
本案強盜犯行，並辯稱：其於93年4月7日及同年4月21日2次自承為本案強盜犯行，係因積欠 伊胡銘哲 債務，而胡銘哲以免除債務為條件相誘，伊乃同意頂替承認本案強盜犯行，事後伊於台灣台南戒治所執行強制戒治處分時，始知本案所涉強盜罪責甚重，故不願代胡銘哲承擔本案罪責，因此嗣後伊於偵查及本件審理時所為並未參與本案強盜犯行之供述，方屬真實云云。然查，被告甲○○於另案93訴字第873號案件（按該案係胡銘哲被訴為本案強盜犯行）審理時，固以證人身份到庭證稱：本案並未參與，係胡銘哲要求其代為承擔強盜犯行，始於偵查中自白強盜犯行云云；並證稱：認識胡銘哲約4、5個月後，胡銘哲在其奶奶家要求其承擔本案強盜犯行云云（參見另案93訴字第873號卷第135至136頁），然於該案之審判長質問被告甲○○前開證述胡銘哲要求其承擔犯行之時間，與其坦承強盜犯行之時間有所矛盾時，被告甲○○當庭即改稱：胡銘哲要求其承擔強盜犯行之時間，業已忘記云云，並稱：其因另犯竊盜案件於原審開庭時，在原審拘留室與證人胡銘哲同處1室時，經證人胡銘哲於拘留室委請其代為承擔犯罪，前開所述胡銘哲在其奶奶家委其承擔本案之證詞，係隨口說說而已云云（參見另案93年度訴字第873號卷第136頁）。顯見，被告甲○○於另案所述證人胡銘哲委其承擔本案罪行之經過，其前後陳述明顯不一，且被告甲○○之陳述，因與事實不符而遭該案審判長質疑時，即隨意更改其陳述，足認被告前開辯解，實難採信為真實。又被告甲○○於該另案審理中復證稱：於93年2月23日、24日至台南戒治所強制戒治時始行知悉強盜罪之罪刑甚重，故不願代胡銘哲承擔此案犯行云云（參見另案93年度訴字第873號卷第185頁）。惟查，被告甲○○於受強制戒治後之93年3月4日經警借提詢問本案強盜犯行時，猶為否認本案強盜犯罪之供述（參見【警㈡卷】第1至6頁），嗣於93年4月7日及同年4月21日2次應訊時，始行自承為本案強盜犯行。是被告甲○○於偵查中就本案所為承認與否之供述，與其自述胡銘哲要求其承擔犯行及其知悉本案強盜罪責之時間點，相較以觀，顯有矛盾，故被告此部分抗辯，亦難採信。而被告甲○○於93年4月7日應訊時，首次坦承犯行，於同年4月21日再次應訊之初，仍與前次偵訊（即93年4月7日）時所為曾至「漢妮」檳榔攤強盜財物之相同供述（參見93年度營偵字第369號第53頁）。嗣檢察官當庭請被害人乙○○指認在場之被告甲○○是否確為強盜漢妮檳榔攤之搶匪時，因被害人乙○○稱被告應非入內強盜之搶匪後，被告甲○○旋即改稱：本案係胡銘哲所為，其並未參與，先前之自白係因前曾積欠胡銘哲債務，因欲勾消積欠之債務，故應證人胡銘哲之要求，而承擔本案強盜犯行云云（見同偵卷第55頁）。則由前開被告甲○○翻異供述之過程可知，可見被告甲○○更改曾為本案強盜犯行之自白，係因其當庭親見被害人乙○○未能指認其係強盜漢妮檳榔攤之人，認其或可脫免本案刑責所致，而非被告甲○○辯解係因至戒治所後知悉強盜罪之罪責，故不願承擔本案。從而，被告甲○○所辯伊係因意欲為胡銘哲代為承擔本案犯行云云，明顯與事實不符，應無可採。
㈣被告甲○○雖辯以：被害人乙○○於另案93訴字第873號胡
銘哲被訴強盜乙案之偵查及審理過程中，均指認強盜財物者係證人胡銘哲而非被告甲○○，足見本件強盜被害人財物者，應係胡銘哲，而非伊所為云云。惟觀諸被害人乙○○歷次之指認情形：
⒈92年10月2日警訊中指認胡銘哲之口卡時證述：警方現提示
口卡及影像照片上的胡銘哲我不認識，彼此沒有任何關係，【我現不敢肯定這位胡銘哲是否就是強盜我財物的歹徒，因當時2名歹徒都有戴口罩，我又害怕】，如果我可以看到歹徒本人應可認得出來，另1名歹徒是在檳榔攤外把風接應，沒有進到檳榔攤內，所以我無法指認（參見警㈠卷第8頁）。
⒉於93年3月5日在台南縣警察局刑事隊指認檔案照片時證述：
編號2號的胡銘哲及編號4號的甲○○【較像】本案的犯罪嫌疑人（參見警㈡卷第21頁）。
⒊於93年4月21日偵訊中指認戴口罩之被告甲○○本人時證述
：時間太久了我己忘記了，應該不是他到裡面搶我的人，搶我的人有雙眼皮；並指認胡銘哲照片稱：【看他的眼神好像是他進去搶的】（參見偵㈡卷第20頁）。
⒋於93年5月17日偵訊中指認胡銘哲照片時證述：依搶我的人
之眼神和外型，應該是照片上的人搶我的，因為經過很久我的記憶已模糊，但就記憶所及應該是他（參見偵㈡卷第25頁）。
⒌於93年6月28日偵訊中指認胡銘哲、被告甲○○本人時證述
：是胡銘哲，是依據他的眼神及眼睛以上的部分（參見偵㈡卷第32頁）。
⒍於93年12月23日於另案93年訴字第873號案件審理時證述：
【歹徒有戴口罩好像胡銘哲比較像，但現在無法確認】；並稱前開指認被告胡銘哲本人時，她第1次答稱不確定，後來檢察官叫她不要害怕，帶她到隔壁（指認室）指認被告胡銘哲（參見另案93年訴字第873號卷第128、130頁）。
⒎是綜觀上述被害人乙○○歷次指認過程可知，被害人乙○○
初次親見被告甲○○本人進行指認時，距離實際遭強盜之時間，已隔9個月之久，其指認之初，即已表示時間太久，業已忘記等語。參以被害人乙○○於前開案件偵、審過程中，就強盜過程均證稱：入內強盜者，係面著口罩等情，足認被害人乙○○當日所見，僅有強盜者眼睛及以上之臉部；另參以被害人乙○○當日單身面對遭受強盜者持刀脅迫，其恐懼之情，不言可喻，且強盜過程短暫，被害人乙○○可得觀察強盜者之時間非長。是綜合上揭強盜事件發生9個月後，被害人乙○○始有機會指認被告甲○○本人、被害人乙○○於強盜時僅見強盜者之部分臉部、可得觀察強盜者之時間非多、且遭受強盜時情緒上受到影響等諸多因素，足認被害人乙○○記憶強盜者面目之可信性甚低，渠就被告、胡銘哲所為之指認，發生錯誤之可能性甚高，尚難引此而採為對被告為有利之認定。
㈤另證人 涂懿峰 於原審審理時具結證稱：渠自91年12月底起至
93年8月17日之服役期間，如有放假即會找被告甲○○，而其所見甲○○之髮型為長髮，前面蓋住額頭，後面正常等語（參見原審卷第111頁），被告甲○○據此主張其於案發之際，係留長髮，與被害人乙○○稱強盜者係短髮有所不同，進而抗辯：伊並非強盜「漢妮檳榔攤」之人云云。惟查，證人涂懿峰服役期間近2年之久，此期間被告之頭髮必然經過修剪，而證人涂懿峰僅在休假時，方與被告會面，是證人涂懿峰與被告會面時所見被告頭髮之長度，並不足以證明被告於案發時之長度。況依證人涂懿峰所證，渠所見被告頭髮長度，於客觀上亦難認係長髮，被告甲○○據此辯稱其並非強盜「漢妮檳榔攤」之人云云，亦無可採。辯護人請求再次傳訊證人涂懿峰到庭說明被告頭髮長度，此部分聲請，核無再調查之必要。
四、綜上所述，被告甲○○於偵查中自承曾至「漢妮檳榔攤」強盜財物之自白，核與事實相符，應堪採信。其事後翻異供詞，改稱：並未參與「漢妮檳榔攤」強盜案件，伊前開自白係為胡銘哲頂罪云云，與事實不符，應係事後卸責之詞，不足憑採。本件被告攜帶兇器強盜犯行事證已甚明確，堪可認定，應予依法論科。至被告甲○○另聲請傳訊被害人乙○○，欲使之指認其並非強盜「漢妮檳榔攤」之人云云。惟本院審酌被害人乙○○因本件強盜，先後應訊達10多次，且渠亦曾就被告甲○○之相片、本人為指認，衡以本案事發迄今已有多年，本難期待被害人乙○○之記憶猶如案發時之清晰明確，此觀被害人乙○○於案發9個月後之指認時，已表示記憶不清等語（參見偵㈡卷第25頁），亦可得知。是本院縱再行傳訊被害人乙○○，也無助於事實之釐清。是被告此部分證據調查之聲請，亦核無必要。
五、核被告甲○○所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，本案新舊法比較適用問題敘述如下：①刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，並以修正後刑法第28條對被告為有利（最高法院96年度台上字第3064判決參照）。被告與該姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
六、原審以被告甲○○犯強盜罪事證明確，因予論科，並審酌被告甲○○之犯罪動機、手段、所得、對社會治安造成之影響程度、犯罪後於偵查中曾坦承犯行，嗣後翻供否認之態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑7年6月，末並說明被告等持以強盜之西瓜刀1支未據扣案，為免日後執行困難，爰不另為沒收之諭知。本院經核，原判決認事用法並無違誤，量刑亦堪認妥適，被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國97年5月21日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官洪碧雀法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國97年5月21日附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。