裁判字號：最高法院97年台上字第4405號刑事判決
裁判日期：民國97年09月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四四０五號上訴人甲○○
7（現在台灣台北監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第二三九五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二四二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：按刑法所謂接續犯，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動，已與該罪之構成要件完全相符，但在行為人主觀上對於各個舉動，不過為其犯罪行為之一部分者，當然成立一罪；又所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為，而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來涵意，實現該犯罪目的之必要手段，社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等。主觀上，則視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個犯意，併秉持刑罰公平原則，加以判斷之。查上訴人另案於民國九十六年十月四日在台灣省台北縣新莊市○○○路○○○號八樓八０五室上訴人住處內先後施用第一級及第二級毒品各一次，為警於同年月四日下午九時許，在台灣省桃園縣龜山鄉長庚醫院查獲之事實，雖經台灣板橋地方法院九十六年度訴字第四四二一號確定判決在案，惟與本件犯行具反覆施用之概括犯意，符合前開接續犯或集合犯，原判決未將本案與該案論以接續犯或集合犯，即有違誤等語。惟查刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行。而連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可綿延數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成刑罰不公之現象。在連續犯廢除後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性，是連續犯之規定廢除後之數行為，尚難以過去認為之連續犯，即變成接續犯或集合犯。本件與上訴意旨所指另案施用第一級毒品犯行，非但前後有數天時間差，且本件係在台北市○○區○○街二段二一巷三七號四樓之七住處所犯，另案則在台灣省台北縣新莊市○○○路○○○號八樓八０五室，兩地相距數十公里之遠，此有台灣板橋地方法院九十六年度訴字第四四二一號判決在卷可稽。是前後兩案，尚難認屬接續犯或集合犯。上訴意旨任憑己意，執以指摘原判決不當，尚非合法之上訴理由，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院；第三審法院認為上訴有不應准許之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第三百九十五條前段定有明文。本件原判決關於施用第二級毒品部分，屬最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，揆之前開法條規定，自應以判決駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年九月十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年九月十八日
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