裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上易字第711號刑事判決
裁判日期：民國107年02月08日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上易字第711號上訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳富祥被告廖銘達上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度易字第124號，中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方法院檢察署105年度偵字第2848號、105年度偵字第21436號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於廖銘達部分撤銷。
廖銘達犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、陳富祥、廖銘達均為高雄市○○區○○路○○○號之「萊茵清境大樓」住戶，陳富祥於民國105年7月7日14時42分許，搭乘上開大樓電梯至該大樓1樓，尚未步出電梯時，適廖銘達、 廖銘宏 （廖銘達之弟，涉嫌傷害部分，經臺灣橋頭地方法院檢察署另為不起訴處分）於1樓電梯口，廖銘達位於面對電梯口之右側，廖銘宏則位於左側，欲並排步入電梯，陳富祥因見廖銘達嘴上叼著點燃香菸進入電梯，出言警告廖銘達不應於電梯內吸菸，惟未獲廖銘達理會，陳富祥欲直接出手取走廖銘達口中香菸，本應注意若未準確取得該香菸，恐香菸遭觸碰掉落，因此燙傷廖銘達，且依當時亦無不能注意之情事，竟疏未注意，面對正前方之廖銘達，逕伸出右手，欲拿取上開香菸卻未準確取得，反而撥中香菸使之掉落，並致廖銘達嘴角右側遭點燃之菸頭觸及，因此受有右臉2至3度燙傷（1公分×1公分及0.5公分×1公分）傷害。廖銘達因遭菸頭燙傷，心生不滿，竟旋即基於傷害之犯意，徒手接續毆打陳富祥頭部及前胸部位，致陳富祥受有頭部外傷併左臉挫傷、右胸背挫傷之傷勢。嗣經上開大樓管理員 呂秀惠 報警處理，始悉上情。
二、案經陳富祥、廖銘達訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官及被告陳富祥、廖銘達於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第59頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告廖銘達部分被告廖銘達上開傷害犯行，業據其於審理中坦承不諱（見原審易卷第55頁、本院卷第80頁），並經證人廖銘宏、陳富祥於警詢或偵查中證陳明確（見警卷第10頁、偵卷第4、5頁），且有診斷證明書、監視錄影器翻拍照片、被告陳富祥傷勢照片可稽（詳警卷第22頁至第24頁、原審審易卷第52頁）。堪信被告廖銘達之自白與事實相符，足資採為論罪科刑之依據。被告廖銘達上開傷害犯行，堪予認定，應依法論科。
二、被告陳富祥部分㈠訊據被告陳富祥固坦承曾於前揭時、地，因見廖銘達吸菸欲
步入電梯，出言警告不可於電梯內吸菸，未見廖銘達有所回應，遂欲出手拿取其口中香菸等事實，惟矢口否認有何過失傷害犯行，辯稱：伊伸右手欲拿取廖銘達口中香菸時，因廖銘達有移動閃躲，致伊右手手背由左至右撥掉香菸，香菸掉在廖銘達與廖銘宏2人中間，未有因此燙傷廖銘達等情，且縱廖銘達有遭菸頭燙傷，傷勢亦不應在其右側嘴角，且廖銘達於警方到場後亦向警方反應未受傷，到場警員也未發現廖銘達臉部遭燙傷，顯示廖銘達傷勢非伊造成；且伊有拒抽二手菸權利，伸手撥掉香菸應屬正當防衛等語。
㈡經查：
1.被告陳富祥於上開時間，搭乘上開大樓電梯至1樓，尚未步出電梯時，適廖銘達及其弟廖銘宏於1樓電梯口，併排欲步入電梯，因該時廖銘達嘴中叼有點燃香菸，被告陳富祥出言制止其吸煙未獲回應，遂出手欲拿取廖銘達口中香菸，惟未取得香菸，反致香菸因觸碰而掉落等情，據被告陳富祥於審理中供承在卷（見原審易卷第26、58頁），雖證人廖銘宏於審理時證稱：該時廖銘達雙手拿著東西，嘴巴含著菸，陳富祥說為何要抽煙，他在動手前有說這裡不能抽煙，就直接往廖銘達嘴巴推，就跟出拳一樣等語（見原審易卷第56、57頁），證人廖銘達亦於警詢、審理時陳稱：當時剛好陳富祥從電梯內要出來，說進電梯不能抽菸，伊雙手沒空也不想理，陳富祥就伸手推伊的嘴巴，想要撥掉香菸，他從我嘴角的右邊打下去等語（見警卷第2頁、原審易卷第59頁），是被告陳富祥於案發時，究係出手拿取廖銘達口中香菸，抑或係出手推打廖銘達嘴部，前開所述等節雖見差異，惟本院衡以被告陳富祥既係見廖銘達在電梯內吸煙，經出言制止未獲回應，始出手為後續動作，則其拿取廖銘達口中香菸即可達制止其抽煙目的，實無出手推打廖銘達臉部之必要，況以該時被告陳富祥僅孤身一人，對方卻有廖銘達、廖銘宏兄弟在場，被告陳富祥當可思及若貿然出手攻擊廖銘達，恐導致其兄弟二人合力反擊之不利下場，是亦無先為挑釁之可能。參以本件據廖銘達提出診斷證明書（見警卷第21頁），亦未見在其臉部有受推打應出現紅腫、挫傷痕跡之證明，堪認證人廖銘達、廖銘宏前述被告陳富祥曾出手推打廖銘達臉部等語，尚與事實不符而有誇大之嫌；反之，被告陳富祥於事件發生當初，既已先出言制止廖銘達吸煙，見未獲回應，選擇直接出手拿取廖銘達香菸，進而導致香菸遭觸碰掉落，就事件前因後果分析，尚與情理相符，堪認其此部分所辯為可採。
2.廖銘達於被告陳富祥拿取香菸過程中，右側嘴角遭香菸燙傷等節，據證人廖銘宏於審理時證稱：有看到廖銘達臉上有點紅腫；香菸碰到廖銘達臉部，因為臉上接觸的部分有一點火花等語（見原審易卷第56頁），證人廖銘達於審理中證稱：
當時香菸有燙到我右臉嘴角，但因為是在憤怒狀態，不確定有無受傷，經過通報警察後，回家才發現嘴角有水泡等語（見原審易卷第59頁背面），復有廖銘達右側嘴角受有2至3度燙傷之國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處診斷證明書、廖銘達受傷相片等件在卷可參（警卷第21至22頁）， 佐以 案發時廖銘達係立於被告陳富祥正前方，而被告陳富祥係伸右手欲拿取廖銘達口中香菸等情，據其供述在卷甚明（見原審易卷第26、58頁），則以被告陳富祥伸出右手捉向立於正前方廖銘達口中所叼香菸，其應係自右方往左方向順勢出手，則該香菸因遭碰觸掉落，依上開施力方向，應向被告陳富祥左方（即告訴人廖銘達之右方）飛出，菸頭即極可能觸及廖銘達右側嘴邊，而與其上開遭燙傷位置相符。再就廖銘達上開受傷成因，詢問國軍高雄總醫院左營分院結果，認該燙傷有相當可能係菸蒂瞬間碰觸臉部隨即掉落之傷勢，有國軍高雄總醫院左營分院106年6月13日雄左民診字第1060002127號函暨所附病歷摘要表附卷可稽（見原審易卷第40至41頁）。佐以上開傷勢確診時間，距案發時間僅約兩小時，相隔甚近，另衡以燃燒之香菸，煙頭位置可達數百度高溫，為眾所周知之理，稍一不慎觸及即有可能因高溫燙傷造成皮膚永久性傷害，而被告陳富祥與廖銘達僅因細故發生爭執，彼此間並無深仇大恨，是亦難認廖銘達竟會自持香菸燙傷臉部，目的僅為誣陷陳富祥對其傷害。據此，被告陳富祥因未準確拿取廖銘達口中香菸，致該煙頭掉落不慎燙傷廖銘達右側嘴角等節，堪已認定。
3.被告陳富祥雖辯稱伊係以右手手背由左至右撥掉香菸，廖銘達不應係右側嘴角受傷云云，然考量被告陳富祥出手欲拿取廖銘達口中香菸，若其選擇以右手背揮向廖銘達嘴部撥掉香菸，不僅無法拿取香菸，更易使菸頭飛出波及廖銘達臉部或在旁之廖銘宏，與其所強調係為拿取香菸，僅因拿不準方使香菸掉落等語即顯然不符，參以被告陳富祥出手時，理應注意避免自身亦受有傷害，則其若以右手背揮向廖銘達所叼香菸，其手背極有可能因觸及菸頭而遭燙傷，不若以右手抓取香菸菸頭後方菸體，方能避免其自身亦受傷害。另佐以案發時廖銘達既然係立於被告陳富祥正前方等情，依此相對位置，被告陳富祥直接以右手朝向廖銘達嘴部拿取香菸，應較其以右手手背由左至右撥掉香菸更符合人體動作之慣性，堪認其前開所辯，並非可採。
4.廖銘達於員警獲報到場處理時，曾對員警稱其並未受傷等語，且該到場員警亦未發現廖銘達臉部有燙傷痕跡等情，雖有高雄市政府警察局楠梓分局106年5月18日00000000000號函暨所附職務報告附卷可稽（詳原審易卷第19至20頁），並經原審當庭播放上開函文所附現場錄影畫面勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷可稽（見原審易卷第40至41頁），然遭燙傷者，其受溫度高（如明火）之燙傷紅腫會較溫度低之燙傷晚出現等情，有上揭國軍高雄總醫院左營分院106年6月13日函文暨所附病歷摘要表附卷可稽（見原審易卷第40頁至第41頁），則以廖銘達係遭燃燒中高溫菸蒂燙傷，且其於就診完畢返家後，燙傷之紅腫痕跡，遠較前往醫院就診時明顯等情，據其於審理時證陳明確（見原審易卷第61頁），並有廖銘達提出之傷勢照片、國軍高雄總醫院左營分院106年5月19日雄左民診字第1060001849號函所附照片可參（見偵卷第8頁、原審易卷第35頁），顯見廖銘達應係遭高溫煙蒂燙傷，紅腫情形於燙傷之初尚未顯現，隨時間演進愈發明顯。再酌以本件員警接獲報案後，於同日14時49分即到達現場，並於同日15時41分處理完畢等情，有高雄市政府警察局楠梓分局106年5月18日00000000000號函暨所附報案紀錄單附卷可稽（見原審字卷第19頁至第22頁），顯示員警到場處理時，距離廖銘達遭燙傷時間尚未滿1小時，依上揭說明，廖銘達傷勢於員警到場時，既無明顯紅腫，又其甫結束衝突，心情尚未平復，因此未立即感受傷處有何異狀，故未向員警反應受有傷勢，員警亦未發現廖銘達遭燙傷等情，均屬正常，尚難以此資為對被告陳富祥有利之認定。
5.按下列場所全面禁止吸菸：九、教室、圖書室、實驗室、表演廳、禮堂、展覽室、會議廳（室）及電梯廂內，菸害防制法第15條第9款固有明文。惟正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，且須具有「必要性」，亦即主觀上，行為人必須出於防衛意思而為之，而此防衛行為客觀上必須係針對現在不法之人力侵害所為，屬客觀必要，非屬權利濫用者，始足當之。經查，本件廖銘達欲在電梯廂內吸菸之行為，固已違反上開菸害防制法之規定。惟於本件案發時，廖銘達等
2人進入電梯後，被告陳富祥非無從另尋空間步出電梯，是其對於吸入二手菸之事，應可輕易迴避，卻以出手抓取廖銘達所叼二手菸方式作為防衛手段，所為顯非客觀上足認必要而不可或缺之防衛行為，無從據以阻卻違法。是被告陳富祥上開所辯，亦無法為其有利之認定。
6.綜上，本件被告陳富祥原應注意倘逕行出手拿取廖銘達叼於嘴邊已點燃香菸，可能因無法準確取得，造成香煙因觸碰掉落而使廖銘達遭菸蒂燙傷，且依當時亦無不能注意之情況，猶疏未注意，逕伸出右手拿取上開香菸，因未準確取得，僅撥中香菸，致菸頭燙及廖銘達嘴角右側，使其受有上開傷勢。被告陳富祥之過失傷害犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑：核被告廖銘達所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；被告陳富祥所為，則係犯刑法第284第1項前段之過失傷害罪。檢察官認被告陳富祥所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，容有誤會，然因二者基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條，並於審理時告知被告陳富祥，以維其權益。被告廖銘達先後徒手毆打被告陳富祥頭部及前胸部位，均係於密切接近之時間所為，侵害同一法益，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應僅論以單一之傷害罪。
肆、上訴論斷：㈠上訴駁回部分
1.原審認被告陳富祥罪證明確，因而適用刑法第第284條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告陳富祥應注意其逕伸手取廖銘達所叼香菸，可能致廖銘達受傷，卻疏未注意，致廖銘達受有上開傷勢，所為尚屬不該，犯後未與對方達成和解。惟衡酌被告陳富祥係因勸阻廖銘達於電梯內吸菸未果，方為上開過失傷害犯行。再酌以被告陳富祥犯後否認犯行之犯後態度，以及廖銘達僅右側嘴邊燙傷等傷勢。兼衡被告陳富祥學歷為大學畢業，從事自由業，年收入約60萬元，已婚且子女均已成年（詳原審易卷第65頁）等一切情狀，量處拘役20日，並參酌前開犯罪情狀，諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，被告陳富祥仍執前詞提起上訴，並無理由。
2.檢察官上訴略以：被告陳富祥知悉點燃香菸的危險性，卻仍執意出手拿取廖銘達嘴巴中所叼的香菸，足認其於主觀上可以預見行為之危險性，可能對叼著菸的人或其他第三人造成傷害。參以廖銘達與被告陳富祥平常即關係惡劣，且廖銘達當下完全不理會被告陳富祥制止吸煙，仍執意叼著香菸進入電梯，則被告陳富祥若選擇出手拿取廖銘達口中香菸時，廖銘達基於保護自我之意識，自然會採取相當程度的防護措施，詎被告陳富祥仍不顧廖銘達意願，強取其嘴上所叼香菸，足認被告陳富祥對於造成廖銘達傷害乙節，已有高度預見，即使造成傷害，亦不違背其意識，益徵被告陳富祥對於造成傷害之結果係具有不確定之故意云云。
3.按刑法上所謂過失，指無犯罪故意因欠缺注意致生犯罪事實者而言，故是否過失，應以對於其行為之結果有無認識為標準，若明知有此結果而為之，自不得謂係過失。而疏虞過失與未必故意共通之點，乃對於結果之發生均有預見可能，相異之處則在於前者自信其操控掌握該事物之技術可恃，而確信其結果之不發生。本件被告陳富祥欲步出電梯時，見廖銘達正吸煙步入電梯，以該時兩人在電梯口僵持過程，堪認彼此所立位置接近，且被告陳富祥突出手拿取香煙，廖銘達因不及反應，亦無從加以抵抗，堪認被告陳富祥前開所為，應係充分考量外部情狀認為合適，並衡量自己技術可行後，始會付諸行動，否則其於拿取香煙過程中，自身亦有可能遭受燙傷，必係信任自己技術，認可順利取得香煙，不致造成香煙脫落始會出手加以行動，縱結論廖銘達遭掉落之香煙燙傷，然此應係被告陳富祥高估自己能力，未能拿捏好力道、方位所致，應屬單純違反注意義務，難認主觀有預見廖銘達將因此受傷而有容任傷害結果發生之認識，自不具備傷害之不確定故意。
4.綜上，檢察官上訴意旨認被告陳富祥主觀有傷害廖銘達之不確定故意；另被告陳富祥仍執前詞上訴否認犯罪，均無理由，應均予以駁回。
㈡撤銷原判決部分
1.原審以被告廖銘達上開犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟刑之量定，除以行為人之責任為基礎外，並應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑輕重之標竿。量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。本件原判決雖已就被告廖銘達上開情狀詳為審酌量刑，然考量被告廖銘達在禁止吸煙處所吸煙，行為已有不當在先，嗣經陳富祥出言制止後，仍充耳不聞繼續吸煙，對他人正當規勸視若無物，態度可見傲慢，並於陳富祥出手取煙，不僅未反思自己不當之抽煙行為，卻惱羞成怒動手毆打陳富祥成傷，所為一錯再錯，情節非屬輕微，原審僅量處被告廖銘達拘役50日之刑度，尚屬過輕，不足以罰其所當罰，自非妥適。檢察官就此部分主張原判決量刑過輕，上訴即為有理，應由本院予以撤銷改判。
2.爰審酌被告廖銘達明知煙害影響他人身體健康，卻欲在電梯之公共空間內吸煙，且經他人出言制止後，仍不加理會，所為僅思及自己利益，未顧及他人權利，並於陳富祥出手取煙，竟仍未醒悟自己不當之抽煙行為，僅因不悅陳富祥出手拿煙之舉動，竟惱羞成怒，動手毆打陳富祥頭、胸背部，致其受有如上之傷勢，所為甚有不是，犯後尚知坦承犯行，惟未與陳富祥達成和解，無任何前科紀錄，素行尚佳，兼衡被告廖銘達自承學歷為高職畢業，擔任電子工廠作業員，月薪約
3萬元，已婚且育有兩名子女（見原審易卷第65頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並參酌前開犯罪情狀，諭知如主文第2項所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳靜宜提起公訴，檢察官林濬程提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國107年2月8日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官施柏宏法官黃宗揚以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年2月8日
書記官梁雅華附錄本判決論罪之法條：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第284條因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。