裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年侵上訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國107年02月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度侵上訴字第102號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告汪存雄選任辯護人洪士宏律師
蘇辰雨律師 黃柔雯 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院105年度侵訴字第1號，中華民國106年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署103年度偵字第18788號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告與告訴人即代號0000-000000號女子（民國00年00月生，名籍詳卷，下稱乙○）之母親0000-00000
0Ａ（名籍詳卷，下稱甲○）曾係男女朋友，並於交往期間居住在甲○址設高雄市三民區之住處（地址詳卷，下稱三民區住處）。被告明知乙○未滿14歲，竟基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，於102年5、6月間某假日下午3、4時許，在甲○三民區住處，趁甲○不在家之機會，擅自進入乙○房間，旋將房門上鎖，以優勢體型強壓甫沐浴完畢、尚未著內衣褲之乙○在床，無視乙○以手掙扎及腳踢反抗，以手摀住乙○嘴巴，以上開強暴方式，違反乙○性自主決定權，將陰莖插入乙○陰道抽插，予以強制性交1次。嗣因乙○於
103年6月16日、17日之學校聯絡簿小日記欄內書寫前揭遭遇，始由學校通報社會局家防中心報警處理。因認被告涉犯刑法第222條第1項第2款、第221條第1項之對未滿14歲之女子犯強制性交罪嫌云云。
二、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料，同法施行細則第6條亦有明文。本件被告涉犯刑法第222條1項第2款、第221條第1項之對未滿14歲之女子為強制性交罪嫌，係屬上開法律所稱之性侵害犯罪，而告訴人乙○、乙○之母甲○、乙○之導師陳○○，均為與乙○有關係之人，依上開規定，其等之姓名、年籍、地址等足資識別被害人身分之資訊，均以代號為之，合先敘明。
三、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，至於涉及僅須自由證明，或彈劾證人信用性之事項，即不限定有證據能力之證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是以本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年台上字第128號判例可資參照。
五、公訴意旨認被告涉有刑法第222條第1項第2款、第221條第1項之對未滿14歲女子為強制性交罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人乙○之證述、證人即乙○之母甲○之證述、高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書、乙○102學年度學生個案諮商輔導紀要、高雄市兒童青少年與家庭諮商中心心理諮商摘要報告、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）之精神鑑定書等，為其主要論據。
六、訊據被告丙○○堅決否認有前揭對乙○為強制性交之犯行，辯稱：伊在乙○國小六年級時與甲○交往，其間於102年5、6月間承租甲○在鳳山區公寓居住，嗣因發現甲○前任擔任警察男友又回來，即與甲○分手；與甲○交往期間未對乙○強制性侵等語。經查：
㈠關於告訴人乙○於警詢與原審法院審理時指訴遭被告強制性
交之過程；與乙○於其他非司法詢問程序中所為之指訴，互有前後陳述不一之瑕疵：
⒈乙○於103年7月6日警詢中證稱：「102年5、6月間假
日某日下午3、4點，我洗完澡忘記拿要穿的內衣褲，所以穿好外衣急著回房間換衣服，忘了鎖門，之後我聽到敲門聲，還來不及反應，被告就打開門，我叫被告出去，被告不出去，反而進來將燈關掉、把門鎖起來，將我壓在床上，過程中，我一直跟他說不要過來，我用手掙扎還有用腳踢他，我想叫，但他摀住我的嘴巴，我想要咬他，但他的手拱起來，所以沒有咬到，他就壓在我身上，將他的褲子脫下，強行將他的陰莖插入我的陰道，抽動完之後，他拔出來離開我的房間跑到我媽媽的房間，我先到廁所上廁所，用衛生紙擦，發現馬桶都是血，我清洗完之後，回到房間將衣服穿好，外出跟同學見面」、「性侵過程被告沒有戴保險套」等語（警卷第3頁反面至第4頁）。
⒉乙○於原審法院審理中證稱：「（問：事發當時被告丙○○
如何對妳做這件事情？妳說妳剛洗完澡、忘了拿衣服，走出浴室以後發生何事？）他就進來我房間」、「（問：被告丙○○如何進去妳房間？他把妳壓制住嗎？）當時我在房間內，我的房門沒有鎖，他就闖進來並直接把我壓在床上」、「（問：妳有無反抗？）有」、「（問：妳如何反抗？用腳踢、用嘴巴咬或是其他方式？）我自己也忘了」、「（問：被告丙○○對妳做這件事情的時候，他有無脫去身上的衣服？當時他是如何穿著？）我都忘記了」、「（問：當天情況為何？為何被告丙○○有機會對妳為本件起訴書所載犯行？）那時候我剛洗完澡走出來，我正要回房間，因為我那時候忘記拿衣服，然後被告丙○○就對我做那種事」、「（問：被告丙○○是把妳強行拖進房間嗎？）他那時候就已經在我房間了」等語（原審一卷第133頁反面）。
⒊乙○於103年7月2日因本案至高醫醫院驗傷時，對醫師表
示遭性侵時，被告有無戴保險套其並不確定等語，有高醫醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書存卷可參（見偵查彌封袋，驗傷診斷書中「受害人主訴欄，事件發生時加害人有無使用保險套之避孕方式」填寫不確定）。
⒋又高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心經檢警通報
本案後，即轉介乙○至高雄市兒童青少年與家庭諮商中心接受心理諮商。乙○於103年8月5日至同年12月2日接受心理諮商期間，向心理師陳述遭性侵之過程為：我忘記拿盥洗後要穿的乾淨衣服，想說浴室離房間很近，所以我「裹了浴巾」回到自己的房間且沒有鎖門，被告就突然闖入，用他的身體壓住我等語，此有高雄市兒童青少年與家庭諮商中心心理諮商摘要報告在卷可憑（偵卷第83頁反面）⒌另檢察官為確認乙○有無因本案患有創傷症候群，而安排乙
○至凱旋醫院接受心理衡鑑。乙○於104年5月28日至凱旋醫院接受心理衡鑑時，就其遭性侵之過程，陳述：假日下午剛洗完澡，忘記拿衣服，「脫光衣服」走回房間，忘記鎖門，結果被告開門走進來，就發生性侵等語，此有凱旋醫院精神鑑定書附卷可稽（偵卷第112頁）。
⒍綜上，乙○就其遭被告性侵時，被告「有無使用保險套」乙
情，其先係向驗傷採證之醫師表示不知悉有無使用保險套等語，於間隔數日製作警詢筆錄時，卻向員警改稱被告性侵時並無使用保險套等語；再乙○就其遭性侵時有無穿著衣服乙情，於警詢中先係證稱洗完澡「穿著外衣」回房就遭被告性侵等語，嗣間隔1餘月接受心理諮商時，則改稱係「裸身裹著浴巾」回房後即遭被告性侵等語，於隔年接受心理衡鑑時，再改稱係「裸身」回房即遭被告性侵等語。且乙○就其與被告進入房間先後乙情，於警詢中係證稱其洗完澡後，被告開門走進其房間等語，然於原審法院審理中卻又改稱：其回到房間時，被告已在房內等語。是乙○指述遭被告強制性交之過程，有前後不一之明顯瑕疵。
㈡關於乙○指訴遭被告強制性交之時間點，亦有前後不一之瑕疵：
⒈乙○於警詢中指稱：遭被告性侵之時點約是102年5、6月
間等語（警卷第3頁反面）。又乙○係於101年9月就讀國中一年級，此有原審法院函調之乙○學生輔導資料紀錄表存卷可憑（原審卷一第62之3頁），依此推算，乙○警詢中指稱遭性侵之時點，應係其就讀國一下學期之時。
⒉然乙○私下向其母即甲○表示遭被告性侵之時點係乙○就讀
國小六年級之時，此據證人甲○於原審法院中證述明確（原審卷一第130頁）。
⒊又乙○外公、即甲○之父係於101年農曆5月間（即101年
6月間）過世，乙○因此隨同其母甲○至大陸奔喪乙情，業據甲○於原審法院審理中證述在卷（原審卷一第120頁反面、121頁），並有乙○、甲○之入出境資訊連結作業資料在卷可憑（原審卷一第147之1、147之1反面），而乙○對其至大陸奔喪乙情印象深刻，此亦經乙○於原審法院審理中陳述明確（原審院卷一第137頁）。然質之乙○其遭被告性侵之時點係在外公過世之前抑或之後，乙○於原審法院審理中先係證稱：是外公過世之前（即101年6月前）發生等語（原審卷一第137頁），嗣後又改稱：是外公過世之後（即
101年6月後）等語（原審院卷一第141頁）。⒋再觀之前揭附乙○、甲○之入出境資訊連結作業資料，乙○
、甲○有一起出境日期為「2012年6月17日」，而乙○、甲○該次出境後之入境日期分別為「2012年7月29日」（甲○）、「2012年7月15日」（乙○）；再徵之甲○證稱：「我父親過世後1個月，我就回來台灣」、「那1年我跟乙○都有回去中國大陸，我回去的時間比較久」、「後來乙○就沒有再去過中國大陸，她只有在我父親過世那段期間有去過中國大陸」等語（原審卷一第120頁反面、第127頁反面），且依上述乙○之入出境資訊連結作業資料，乙○於2013年並無出境之紀錄等情以觀，乙○隨同其母甲○至中國大陸奔喪應係於2012年（即民國101年）6月17日至同年7月間，殊無疑義。
⒌本院審酌乙○指訴遭被告性侵之時點，固因距離乙○作證之
時已有相當期間，乙○因此無法清楚回憶日期，尚屬合理，然經原審法院以乙○記憶深刻之其外公過世事件為指標時點，供乙○區分係在外公過世之前抑或過世之後遭被告性侵，乙○仍然前後證述不一，且乙○向其母即甲○表示係在小六遭性侵之時點，亦與乙○於警詢中證稱係在國一時遭性侵之時點不同。是關於乙○指訴遭被告強制性交之時間點，亦有前後不一之瑕疵。
㈢被告居住在三民區住處期間，乙○對被告態度轉變之情形，並無法證明與乙○指訴遭被告性侵有何關連：
⒈乙○對被告有態度轉變之情形，固據證人甲○於偵查中及原
審法院審理中固證稱：同居期間乙○對被告的態度有排斥的情形，例如被告煮了飯要乙○出來吃，乙○會關在房間不要出去等語在卷（偵卷第11頁；原審卷一第122頁）。然查，乙○因在校表現不佳，思想較為灰暗，故其導師陳○○於乙○國一時將其轉介至輔導室，嗣輔導室再將乙○轉介至高雄市教育局學生輔導諮商中心（下稱學諮中心）輔導乙情，業經證人即乙○導師陳○○於原審法院審理中證述在卷（原審卷一第110頁），並有原審法院刑事案件電話紀錄、導師陳○○製作之乙○輔導資料紀錄表、導師、輔導室製作之乙○輔導摘要、學諮中心心理師製作之乙○102、103學年度學生個案諮商輔導紀要、高雄市學生輔導諮商中心個案服務紀錄摘在卷可憑（原審卷一第149頁、第62之1頁反面、第17
6之1、第176之3至176之15頁、第192之2至192之3頁）。再觀諸乙○之輔導資料紀錄表，乙○於102年1月間曾向其導師陳○○表示：非常不喜歡媽媽即甲○，並認為爸爸的死是媽媽所造成的，長大後要報仇，要不計代價殺了那個害死爸爸的人等語（原審卷一第62之1頁反面）；另乙○於102年5月16日至同年5月30日接受心理諮商時，曾對心理師表示：認為自己不被母親喜愛，父親過世後，擔心母親會常換男友，曾因此被罵婊子，害怕自己和姐姐會像新聞一樣發生命案，擔心家人的安危等語，有學諮中心個案服務紀錄摘要在卷可憑（原審卷一第192之2頁）。由是可知，乙○於「102年1月間」，即曾對其導師陳○○表示其對母親甲○心有怨懟，並將其父親之死，歸咎於甲○及他人，且擔憂甲○與他人交往將使家人生命受威脅。則乙○與被告同居時，乙○對被告態度轉變之原因，亦不能排除係因乙○不滿甲○與被告交往、擔憂被告對其家人造成威脅所致。
⒉是以，依乙○上開輔導紀錄內容記載，實不能排除乙○對被
告態度轉變之原因，係因不滿被告與甲○交往所致。況檢察官亦無法證明乙○對被告態度轉變之時點係在起訴書所載之犯罪日期（即102年5月、6月間）之後，自不能僅以乙○對被告態度有所轉變乙情，遽認與乙○指訴遭被告性侵有關。
㈣乙○雖有自殘、情緒失控之行為，但無法證明此係遭被告強制性交所致：
乙○於警詢、偵查中雖證稱：我遭被告性侵後，會有自殘現象，在這件事情發生之後，我會無法控制自己，也曾經割腕，因為覺得無法傷害別人，就只好傷害自己等語（警卷第5頁；偵卷第74頁）。然查：
⒈割腕自殘部分⑴乙○導師陳○○於102年2月20日即發現乙○手腕內側有一
道傷痕，而於輔導紀錄表上記載「學生手內側有一道傷痕，學生表示是晚上家中附近男人所傷，但傷口在內側很奇怪，我請學生跟家長反應學生也沒有說…」等情，業據證人陳○○於原審法院審理中證述在卷（原審卷一第110頁反面），並有輔導紀錄表在卷可佐（原審卷一第62之1頁反面）。又觀諸乙○之102學年度個案諮商輔導紀要，心理師於102年
9月14日與乙○諮商其自殘行為，乙○表示：覺得自傷行為其實還好，在國小五年級或六年級時，曾經養過一隻寵物鼠，鼠的趾間有裂縫滲血，覺得裂縫滲血很美，之後寵物鼠送人，但又想念滲血的畫面，覺得自己有皮有血，就割自己就好了，可以享受血花的美，從那時就開始有自傷的行為等語（原審卷第176之4頁）。而乙○於原審法院審理中亦承認遭性侵之前，即有拿刀割自己手腕之行為（原審卷一第138頁反面）。是以，不論係依證人即乙○導師陳○○之親身所見，抑或乙○所述，乙○於起訴書所載之102年5、6月遭性侵之前，已有割腕自殘之行為。
⑵又經心理師詢問乙○何種情況比較會割腕，乙○則表示：看
到比較血腥、支解的畫面、小說，就會比較想割腕，看到很多人說「一定」、「應該」、「規定」這類的東西，就會很受不了，所以才會割「右手」，因為有人說「右手」才是好的、正常的，不想要什麼都按這些正常、常規來走等語，此有乙○之102學年度學生個案諮商輔導紀要存卷可憑（原審卷一第176之5頁反面）。
⑶由上可知，乙○於其指訴遭性侵之前，即有割腕自殘之行為
，且其自殘之原因、動機並非單一，或因見到血腥畫面或因不滿常規而起念自殘。是以，縱依乙○之學生輔導資料紀錄表所載，導師陳○○曾於102年9月23日（即起訴書所載性侵時點之後）發現乙○手臂等處有劃傷之情形（原審卷一第62之2頁），然因乙○早有自殘之習慣，且其自殘之動機、原因眾多，尚難以其自殘行為推論係遭性侵後之反應。
⒉情緒失控部分
乙○在國三時，曾有用腳踢教室旁門、或是突然全身發抖、緊握雙手、摔東西之情緒失控情形，但乙○並無向導師陳○○說明其情緒失控之原因，且青少年情緒失控之原因眾多等情，業據證人即乙○導師陳○○於原審法院審理中證述在卷（原審卷一第110頁反面、118頁反面、112頁、114頁反面），是以，縱然乙○於國三時在校有情緒失控之情形，但無法證明係其遭性侵所致。況檢察官起訴乙○遭強制性交之時點為102年5、6月，即乙○就讀國一下學期之時，惟乙○於國二時期，在校表現明顯進步，缺點少了很多，導師陳○○並於103年3月24日在乙○之輔導紀錄表上記載「學生這半年以來進步很多，缺點數也少了許多，很值得鼓勵」等語，此據證人即乙○導師陳○○證述在卷，並有乙○之輔導紀錄附卷可稽（原審卷一第110頁、62之2頁）。查乙○於起訴書所載之遭性侵時點之後，在校表現反而進步，則其於國三時突有情緒失控之行為，是否確與其指訴之性侵事件有關？抑或係因乙○學業、家庭等其他因素所造成？即不無疑義。
⒊綜上，乙○於起訴書所載之遭性侵時點之前即有自殘之習慣
，且其自殘動機並非單一；又乙○於檢察官起訴之遭性侵時點之後，其在學表現反而進步，直至國三時有情緒失控之行為。則其自殘、情緒失控之行為，自難認與乙○指訴之遭被告性侵事件，有何必然之直接關連。
㈤乙○於103年7月2日至高醫醫院驗傷，經醫師診斷乙○之處女膜有舊撕裂傷之情，無法證明係遭被告性侵害所致：
乙○於103年7月2日至高醫醫院驗傷，經醫師診斷乙○之處女膜在5點鐘方向有0.1公分、8點鐘方向有0.3公分、12點鐘方向有0.3公分之舊撕裂傷乙情，固有卷存之高醫醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書可憑（見偵卷彌封袋）。然導致處女膜裂傷之原因眾多，除性行為外，騎腳踏車或其他激烈之運動、行為，亦有可能造成處女膜之裂傷乙情，為本院承辦性侵案件職務上所知，佐以乙○處女膜裂傷之長度甚微，僅0.1公分、0.3公分，是否係因性行為所致，即屬有疑，自不得以此驗傷結果遽認係被告對乙○為強制性交之行為所致。
㈥乙○經高雄市立凱旋醫院鑑定認有「未特定的創傷和壓力相
關障礙症」，尚無從據此推認上開症狀係乙○指訴遭被告強制性交行為所致：
⒈乙○經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託凱旋醫院對其為
心理衡鑑，經鑑定結果為：『一、證詞可信度：案主（即乙○）認知功能為中下程度，語文記憶的編碼與提取能力正常，代表案主有能力記憶與陳述性侵害事件的經過。二、創傷情緒評估：案主目前未符合典型的創傷後壓力症的診斷，但因出現創傷後的相關身心症狀，如：「情緒不穩」、「麻木遺忘」、「自我傷害」等症狀，故符合「未特定的創傷和壓力相關障礙症（unspecifiedtraumaandstressorrela-t
eddisorders)」的診斷。案主自陳創傷相關的情緒反應有「感到容易被激怒或生氣」、「有一陣子的脾氣爆發或失控」、「情緒上下起伏不定」、「感覺到羞恥」、「對家人或朋友生氣（指母親）」、「睡眠方面的困擾」、「對性侵害這件事情感到有些麻木」、「有一陣陣很強的關於這件事的情緒出現」、「對性侵害這件事的一些重要部分無法記得」。相較於對相對人指責，案主傾向將憤怒指向母親帶男友回家住，未盡母職保護自己，認為母親應為此負責』，有凱旋醫院104年11月19日高市凱醫成字第10471319300號函文檢附之精神鑑定書在卷可稽（偵卷第108至117頁）。檢察官復函詢凱旋醫院『所謂「未特定的創傷和壓力相關障礙症」是否係指該症狀之成因無法歸因於包含本案性侵在內之單一事件、「典型」之創傷後壓力症是否係指遭受性侵害事件之創傷後壓力症』等問題（偵卷第119頁），則經該院函覆略以：『「未特定的創傷和壓力相關障礙症」並非指該症狀之成因無法歸因於包含本案在之單一事件。所謂「未特定的創傷和壓力相關障礙症」係指個案在臨床上出現創傷和壓力相關障礙症之症狀，並造成個案臨床上顯著苦惱或社交職業功能減損，但是卻不完全符合任何特定創傷和壓力相關障礙症之診斷類別』等語，此亦有凱旋醫院104年度12月2日高市凱醫成字第10471370200號函文存卷可佐（偵卷第120頁）。
⒉由上開精神鑑定書可知，乙○無「典型創傷後壓力症」，僅
有「情緒不穩」、「麻木遺忘」、「自我傷害」等症狀。再觀諸精神鑑定書內容，鑑定機關認定乙○有「情緒不穩」、「麻木遺忘」等症狀，係透過乙○所填寫之「台灣性侵害受害者創傷評估量表」認定，而認定乙○有「自我傷害」之症狀，則係透過乙○主訴而認定（見偵卷第116、112頁）。
且查：
⑴乙○於指訴遭被告性侵前，即有割腕自殘之行為，此據乙○
於原審法院審理中自承在卷（原審卷一第138頁反面）。又乙○國中導師陳○○因發現乙○思想灰暗，而於102年1月17日轉介乙○至輔導室接受輔導，並於102年1月17日之輔導摘要記載乙○思想灰暗、想殺媽媽、未來想當黑社會老大、自稱小時候有陰陽眼，被送去精神科治療等語；嗣輔導室於乙○就讀國一下學期時再將乙○轉介至學諮中心輔導等情，有原審法院院刑事案件電話紀錄查詢表、導師、輔導室製作之乙○輔導摘要（原審卷一第149頁、176之1頁）。而乙○於102年9月26日與學諮中心心理師諮商時，表示其就讀國小時，因姑姑覺得其很怪，因此曾讓其至精神科就醫約
1年等語，有乙○之102學年度學生個案諮商輔導摘要附卷可憑（原審卷一第176之5頁）。由上可知，乙○早於指訴遭被告性侵之前，即有割腕自殘之行為，且有因精神問題至醫院就醫之經驗，然乙○因本案至凱旋醫院接受心理衡鑑時，否認有精神科就醫之經驗，且表示係性侵發生後開始出現割腕之自殘行為等語（偵卷第111、112頁），則乙○於該次心理衡鑑中，是否據實向鑑定之醫師或相關人員為陳述，有無因此誤導鑑定結果，亦屬可疑。
⑵再觀諸精神鑑定書關於乙○之個人史及家庭史之記載，乙○
之父於乙○就讀國小三年級時過世，乙○由其母親即甲○教養，乙○之姑姑則提供經濟上、教養上的協助，乙○因受其姑姑及父親影響，認為甲○不懂養育責任，對乙○不關心，且在乙○父親過世後甲○更換許多男友，乙○因而對甲○持負向情緒，乙○亦與甲○關係疏離、互動少，認為甲○只顧自己的生活（偵卷第110、112頁），可知乙○認其不得甲○之關愛及照顧，而長期處於負面之情緒。又乙○於102年
9月14日、103年1月11日在學諮中心與心理師諮商時，心理師亦推測乙○長期不得甲○關愛，欲藉由心理生病之方式獲得關心，此見該諮商輔導紀要記載「C1（即乙○）就連身體生病，也沒有大人會關心，也許就會透過心理生病，作為一種出口，希望能藉此獲得關心」、『「轉變」的家庭故事：母親對C1（即乙○）說，我很愛你。我也覺得這是一個美好、夢幻的家庭。但沒想到惡夢跑出來』、「有天，第一次吧，那天和媽媽吵架，父親剛死，母親罵我，把我趕出去，說我是塑膠、廢物、垃圾」、「一開始相信一下吵架不會怎樣，但沒想到媽媽真的不像我媽媽，真的把我當垃圾，不照顧我，我死了也沒關係」、「自從那幾次後，我們關係越來越冷淡、越來越冷，要不是他出去，不然就是把我趕出門，我們變得常吵架、翻東西。之後我們誰也不理誰，我們感覺變成陌生人了」等語即明（原審卷一第176之10頁反面）。
是以，乙○經鑑定認有「情緒不穩」、「麻木遺忘」、「自我傷害」等症狀，自無法排除係因其長期不得甲○關愛以及不滿甲○，因而長久處於負面之情緒，復為獲得甲○關注所產生之心理疾病症狀。
⒊綜上，無從僅執乙○之心理衡鑑報告，逕認乙○之「未特定的創傷和壓力相關障礙症」係因乙○遭被告性侵害所致。
⒋又乙○雖曾於106年4月27日至106年6月5日在高雄市立
凱旋醫院精神科接受4次門診治療，診斷為非特定的焦慮症。然乙○於該醫院所做前揭精神鑑定時間為104年間，故其於106年間之門診治療應不至於影響104年期間精神鑑定過程之陳述等情，復有該醫院107年1月8日高市凱醫成字第10770097500號函及乙○病歷0份在卷可憑（本院卷第46至51頁）。
㈦高雄市兒童青少年與家庭諮商中心心理諮詢摘要報告內容亦無法證明乙○係因遭性侵害而有創傷後壓力症候群：
高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心經檢警通報本案後，即轉介乙○至高雄市兒童青少年與家庭諮商中心接受心理諮商，希望透過心理諮商方式修復乙○之心理創傷等情，業據證人即心理師 鄭楦 縈於原審法院審理中證述在卷（原審卷二第30頁），並有乙○之心理諮商摘要報告在卷可憑（偵卷第83至84頁）。又該心理諮商摘要報告固記載：「在與案主的諮商互動後發現，案主對人疏離，不太願意反覆談到性侵害的細節內容，綜合上述，案主出現自殘、做惡夢、性侵害畫面影像的再現、對人的高度警覺等，評估產生性侵害的創傷壓力症後群的可能性頗高」等語（偵卷第84頁）。惟該諮商摘要報告僅係說明乙○有創傷症候群之「可能性頗高」，並非診斷乙○確罹有創傷症候群，且創傷症候群之診斷需由精神科醫師做判斷，心理師就此僅能出具觀察意見等情，此據證人 鄭楦縈 於原審法院審理中證述在卷（原審卷二第39頁反面）。再心理師對乙○為心理諮商時，並無參酌乙○之學生個案諮商輔導紀錄，亦因乙○之母即甲○未陪同參與諮商，致心理師無法參酌甲○之意見而瞭解乙○之成長過程、家庭狀況等情，亦經證人鄭楦縈於原審法院審理中證述在卷（原審卷二第38頁），可知心理師評估乙○心理狀況之資訊來源，多係透過與乙○會談之結果。反觀凱旋醫院對乙○所為之心理衡鑑，係由合格精神科醫師參酌乙○之個人史、家庭史、學校史，以及甲○陳述關於乙○之成長過程、與家人互動、日常生活等表現情形，暨對乙○施以臨床之心理衡鑑（如 魏氏 兒童智力量表、台灣性侵害受害者創傷評估量表）等綜合研判，並因此認定乙○未符合典型的創傷後壓力症，僅有「情緒不穩」、「麻木遺忘」、「自我傷害」等症狀，此見該院出具之精神鑑定書內容即明。由上開比較可認凱旋醫院出具之精神鑑定書，其鑑定過程所參酌之資料較心理師製作之心理諮詢摘要報告所參酌之資料完整且詳盡，且係具有診斷資格之精神科醫師所下之診斷。是以，自不能以不具精神疾病診斷資格之心理師之片面觀察意見，推翻凱旋醫院之心理衡鑑結果，遽認乙○有因性侵害事件而患有創傷壓力症後群或患有創傷壓力症後群之高度可能。
㈧至於公訴檢察官雖援引證人即乙○導師陳○○於原審法院中
證稱：乙○在國三時，突然至辦公室問我關於這件事情（即性侵案件）何時可以開庭，當下我感覺她很焦慮，因為她一直碰她的手指頭，她說想要趕快把壞人抓起來等語（原審卷一第110至110頁反面），以及本案並非乙○主動向司法機關揭露，而係乙○應導師要求而在學校聯絡簿寫下小秘密始發現等情，主張乙○之反應真實，無誣陷被告之動機，乙○指訴遭被告強制性交乙情，應為真正云云（原審卷二第100頁）。然乙○之指訴內容，有前後不一之瑕疵，且乙○長期不得母親即甲○關懷，對甲○心有怨懟，並曾表示想要殺死甲○以及害死父親之人，另不滿甲○於其父親死後持續與他人交往並更換男友，擔憂自己會成為新聞命案之主角等情，均如前述。可知乙○情緒壓力之來源，並非單一，且乙○是否確如檢察官所主張其指訴被告之動機單純，尚屬有疑。
㈨再被告前經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官送高雄市政府警
察局接受測謊鑑定，經鑑定結果認為被告就「【問：關於本案，你的陰莖有沒有插入被害人（直稱姓名）的陰道內？】沒有」之問題回答無不實反應，有該局103年10月30日高市警鑑字第10337831600號測謊鑑定書附卷可稽（偵卷第55至57頁），由上開測謊鑑定結果，得以佐證被告辯稱並無對乙○為強制性交行為等語，尚可採信。公訴意旨雖以該測謊鑑定過程鑑定人就控制問題設計不當，且被告接受測謊前有服用藥物，不宜接受測謊，另本案測謊有未錄音錄影之瑕疵云云，主張該測謊鑑定報告內容不足採信（原審卷一第64至66頁）。然查：
⒈被告自100年5月31日起，即因高血壓疾病長期在高雄榮民
總醫院治療並服用高血壓藥物乙情，有高雄榮民總醫院105年6月29日高總管字第1053402336號函文暨檢附之門診病歷紀錄在卷可憑（原審卷一第193至194頁），並據原審法院調閱被告之健保就醫紀錄核對屬實，復有被告之衛生福利部中央健康保險署保險對象門診申報紀錄明細表存卷可佐（原審卷一第178至186頁），可認被告係高血壓病患並長期服用藥物控制血壓。又被告接受測謊鑑定時，亦據實告知有長期服用高血壓藥物約6年之病史乙情，有被告簽立之具結書在卷可憑（偵卷第58頁）。而關於受測謊人若平時有服用降血壓藥物，且受測謊前24小時尚有服用降血壓藥物，是否會影響測謊結果乙情，經原審法院分別函詢本案測謊機關即高雄市政府警察局以及同有測謊鑑定單位之法務部調查局，經函覆略以：『…三、受測人於測試時，若稱有高血壓情形，測謊人員會先詢問其身體狀況有無異狀，是否願意接受測謊，若受測人稱身體無異狀，且願意接受測謊後，會先對其實施「模擬中性卡片數字刺激測驗」，以檢測受測者之生理反應狀況，經測試後，評估其生理變化情形，認其可接受測謊之狀況，才繼續實施測謊流程』等語、「測謊案件之施作係以測謊儀器同時記錄受測者呼吸、脈搏、膚電等生理反應曲線，再依據記錄所得之生理反應圖譜研判受測者有無說謊。故測謊案件之判圖，須以測試所得之生理紀錄圖為一符合鑑判條件的有效圖形為先決條件，倘若受測者因為生理病痛或服食藥物影響受測時之身心狀態時，測試所得之生理紀錄圖將為一不符合鑑判條件的無效圖形，自然無法進行結果鑑判。故受測者於測謊前曾有服食藥物情形會否影響測謊結果？應端視測試者無獲致符合鑑判條件的明確、有效圖形而定。意即只要受測者測試所得生理紀錄圖為一符合鑑判條件的有效圖形，已足以證明受測者並未因生理疾病或服食藥物影響生理反應之情形，即可依據專業做結果研判」等語，分別有高雄市政府警察局105年5月31日高市警刑鑑字第10533713
200號函、法務部調查局105年6月8日調科參字第10503267940號函文在卷可憑（原審一卷第157、191至192頁），可知並非服用藥物者即不能接受測謊鑑定，而應視其當日之身體狀況由鑑定人就個案情形予以評估，至為顯然。公訴意旨單以被告有服用高血壓藥物乙情據認被告不能接受測謊鑑定云云，即屬速斷。況經原審法院將本案之鑑定資料送第三機關即法務部調查局確認被告有無不宜適合接受測謊之情形，經該局檢視後函覆略以：『…依據本案測謊鑑定書及所附資料內容，本案於「實際測試」前曾實施「測前晤談」及「熟悉測試」程序，施測過程尚稱嚴謹，測試所得生理紀錄圖圖形正常、明確，並無明顯不妥之處，應可排除服用藥物影響測謊結果之疑慮』等語，有法務部調查局105年7月25日調科參字第1051027058號函（原審卷一第199頁）。準此，已足以證明被告服用高血壓藥物乙情，並不影響測謊鑑定之結果，是公訴意旨主張被告服用藥物、測謊報告不足採信云云，顯不足採。
⒉另關於本案被告接受測謊鑑定之流程（含控制問題設計），
係高雄市政府警察局依照刑事科學第48期之「測謊技術之區域比對法」之測謊作業流程實施，其中上開「測謊技術之區域比對法」就控制問題之定義、目的、規則均明確說明，有高雄市政府警察局105年5月31日高市警刑鑑字第10533713
200號函文及檢附之資料在卷可憑（原審卷一第157頁）。又本件對被告施以測謊鑑定之鑑定人為高雄市政府刑事鑑識中心警務正 羅時強 ，係中央警察大學鑑識科學系學士、高雄醫學大學行為科學研究所碩士、國立中正大學犯罪防制研究所博士，另於美國加州「貝克斯特測謊學校」畢業、美國加州「貝克斯特測謊學校」之第41屆「測謊人員工作研討會」結業、美國加州「貝克斯特測謊學校」之「已定罪之性犯罪測謊測試課程」結業（見測謊鑑定書第56頁），足認其具有豐富之測謊鑑定專業知識，對於測謊實務最基本、最常見之控制問題設計，當無不知或設計不當之理。況經原審法院函請第三機關即法務部調查局檢視本案測謊鑑定之控制問題有無設計不當乙情，經該局亦函覆略以：『…至於「控制問題」之題目，通常係參酌送鑑資料及「測前晤談」內容而設計，題目設計有無不當，由於本局未全程參與本案施測過程，無法提供評論意見』等語，亦有法務部調查局105年8月11日調科參字第10503353230號函文存卷可稽（原審卷一第19
9頁）。⒊另本案鑑定機關對被告施以測謊鑑定時係有錄音，僅因電腦
檔案資料已毀損故無法提供乙情，業據高雄市政府警察局以
105年3月21日高市警刑鑑字第10532017800號函文函覆明確（原審卷一第61頁）。公訴意旨雖主張本件測謊鑑定過程未施以錄音而有瑕疵不能採信云云，然此部分錄音未能妥適保存以供檢驗，固有微瑕，惟並非不能參酌其他鑑測資料，以為證明力之判斷，檢察官此部分主張尚有誤會。
⒋基上，檢察官主張其於偵查中委請高雄市政府警察局對被告
施以之測謊鑑定報告不足採信云云，並不足採。況檢察官提出之前述證據本不足以證明被告觸犯本件之罪。是以，縱本院不予參酌此測謊鑑定報告之結果，檢察官仍無法證明被告犯罪，併予敘明。
㈩綜上所述，告訴人乙○所為之指述並不完整，且有瑕疵，且
本院依檢察官所舉證據及卷內資料逐一調查、剖析，綜合論斷之結果，仍不能獲得被告成立犯罪之確切心證，且有合理之懷疑存在，自屬不能證明被告犯罪。揆諸前揭法條、判例意旨，應為被告無罪判決之諭知。
七、檢察官上訴意旨以：㈠供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非證據法則所不許。因之，告訴人指訴之證據前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法（最高法院95年台上字第2091號判決要旨參照）。本件告訴人乙○對於遭性侵之過程自警詢、偵查即審理中均證述如一，雖然乙○在審理中一開始對於案發時間的確認，回答與起訴書所指之時間有歧異，但乙○亦表示審理中之記憶已不若偵查中清楚，且經過一再確認後，乙○亦明確表示是在兩次自殘行為中間，參以乙○在警詢及偵查中早已表示不太記得當時的日期，僅記得是在國一下學期的假日，而一般人就某事件發生的時間點的記憶，常會因時間經過致記憶不清且有搞錯重大事件發生先後順序之情形，本件乙○就本件性侵害發生的時間點，雖在審理交互詰問之初有與外公過世之事件搞錯先後發生順序，然乙○自始自終均證述是在國中一年級下學期，是其該部分供述並無先後不一之情形。再者，乙○就性侵害之主要過程，自警詢至本案審理中，始終證述係其洗完澡後因忘記拿衣服，回房間換衣服時，被告就進入其房間，壓住其身體對其性侵害，縱然就其洗完澡回房間時究竟有無穿著衣服或是裹著浴巾、被告有無戴保險套此枝微末節處，在驗傷、警詢、審理、接受醫院心理衡鑑及心理諮商雖有不太一致之情形，然此枝微末節之事，乃因時間推移致其記憶不清，致陳述稍有不一，亦非罕見，實難以此小細節稍有差異，即遽認乙○之證述前後不一而屬不實。乙○於審理中就檢察官主詰問當時如何發生，回答「那時候我剛洗完澡走出來，我正要回房間，因為我那時候忘記拿衣服，然後被告丙○○就對我做那種事」，檢察官隨即再問：「被告是把妳強行拖進房間嗎？」，乙○回答「他那時候就已經在我房間了」，觀之乙○之回答，係就檢察官詢問是否被告有將其拖回房間之行為而為否定之回答，並非表示被告先等在浴室外面而在其沐浴完後將其拖回房內，參以乙○在辯護人反詰問「被告丙○○如何進去妳房間？他把妳壓制住嗎？」，明確回答「當時我在房間內，我的房門沒有鎖，他就闖進來並直接把我壓在床上」，因此其就被告如何進入房間對其性侵害之證述，不論在警詢、審理及醫院心理衡鑑時均屬一致，亦無任何不一致之情形，原審僅就單一問題回答之文義挑惕語病，及性侵害之部分細節稍不一致，認乙○之先後證述不一不足採信，實已違背經驗與論理法則，而有速斷之嫌。㈡本件案發時間係在乙○就讀國中一年級下學期時，而（關於被告搬離甲○同居住所）被告先於警詢中辯稱：於101年5、6月間；嗣後於偵查中抗辯係102年1月前，先後辯稱不一，是否屬實已有可疑。嗣後於審理中辯稱與甲○吵架後，在車上睡一星期之後就搬去北盛街與父母同住，當時伊父母已向甲○承租北盛街房屋一個月，又依被告所述及甲○證述，被告父親在租屋第二個月時有簽立租約並將戶籍遷入北盛街租屋處，依戶籍資料，被告父親係於102年5月28日設籍在北盛街，則依被告及甲○所述，被告於102年5月間尚有居住在案發地點之事實，此與乙○指述案發時間點在102年5月部分，顯然有重疊一致之期間。況依乙○與甲○之證述，乙○於事發後已未與被告有任何互動，甲○則係因其他事情與被告吵架而互動不佳，因此有可能不知被告之工作已從仲介換成送瓦斯，而誤認被告仍任職仲介，因此證述被告任職仲介，亦非屬不可能之事。且被告係於102年5月15日始至新高液化媒氣行任職，此亦乙○所指案發期間之102年5月有所重疊。因此原審認被告不可能於該期間對乙○為性侵害，亦有違背論理法則而有速斷之嫌。㈢本案係因乙○在案發一年後於103年
6月應導師要求，在聯絡簿上寫下個人秘密，才經學校發現通報而產生，並非乙○主動向司法偵查機關揭露，衡諸當時被告已未與甲○交往同住且無任何交集，甲○之前的交往對象也不是僅有被告1人，若乙○指訴不是事實，實難想像當時年僅14歲之乙○有何原因需要杜撰情節來誣陷被告。何況證人即乙○之導師於審理中亦證述乙○於102年9月即國二上學期時有自殘很多刀，國三時曾有以前未曾發生之情緒無法控制、撞頭之情形，並曾向導師透露對此事之焦慮，表示想趕快把壞人抓起來，參以甲○亦證述乙○與被告之互動原本還不錯，但後來乙○突然轉變不理被告，甲○因此詢問乙○是否希望甲○與被告分手，乙○為肯定之表示，甲○旋與被告分手等情，以及乙○之相關輔導諮商紀錄，足認乙○於遭受性侵害後，導致原有之自殘程度加劇，對被告態度迥異於以往，且對此事存有很大焦慮感，此均係乙○對於此事最真實之反應，足徵被告確實有性侵乙○。㈣根據凱旋醫院之精神鑑定書表示乙○於鑑定時未符合典型的創傷後壓力症的診斷，但因出現創傷後的相關身心症狀，如：「情緒不穩」、「麻木遺忘」、「自我傷害」等症狀，故符合「未特定的創傷和壓力相關障礙症」的診斷，且依據凱旋醫院104年12月2日之函文表示乙○所罹該症狀之原因並非無法歸因於包含本案在內之單一事件，僅係不完全符合任何特定創傷和壓力相關障礙症之診斷類別，意即乙○所罹之症狀與本案有關，僅係因其症狀不完全符合相關診斷類別，因此被歸類未特定的創傷和壓力相關障礙症，並非如原審所認乙○所受之身心症狀與本案無關。況且並非所有人經歷性侵害事件後均會產生典型創傷後壓力症，僅有一部分人會產生程度不一之創傷後壓力症，縱始患有創傷後壓力症，隨著時間經過，該創傷後壓力症亦可能隨之減輕而無法診斷為典型創傷後壓力症。本件案發約在102年5、6月間，而乙○係在104年5月28日及104年6月4日至凱旋醫院進行鑑定，時隔已經2年，縱然其於事發初始患有典型創傷後壓力症，亦可能因時間間隔數年，致其症狀減輕而不符醫學上相關診斷標準，實不能因此反推其未遭遇性侵害創傷事件。再者，每個人對於生命中的創傷事件及或大或小的壓力事件，均有個人獨特的歸責反應與應對方式，有人遇到性侵害事件時，可能把所有的錯歸責在自己身上，認為是否自己做錯什麼而導致自己遭受性侵害，亦有人會將錯歸責於事件一連串因果過程之最初的事因，而認為只要沒有發生某件事，就不會發生性侵害事件，有人遇性侵害事件造成嚴重憂鬱症或精神疾患，日常生活表現一蹶不振，亦有少數人為徹底遺忘並轉移心中痛苦而化悲憤為力量，表現不凡迥異以往，此亦有許多醫學案例。本件乙○在案發後，對於被告並無太多責怪，而認為責任在甲○，認為如果當初甲○不要與他人交往並與男友居，則本件即不會發生，乙○之歸責方式並非異於常人。而乙○事後在校表現較以往良好，亦可能是為遺忘此事而將心力放在學校生活，因此出現較佳之表現，這並不能表示其未受性侵，原審僅因其表現良好即認其未受性侵害，實屬偏見。而且縱然乙○因不得甲○關愛而與甲○關係不睦，並對甲○交男友乙事不滿，其大可針對甲○，更何況與甲○交往者眾多，乙○在告訴學校導師此事時，甲○早與被告分手1年多，且當時另有交往對象，乙○實無在甲○與被告分手1年多後設詞攀誣僅僅被告1人之動機。又原審認乙○就讀國小時曾因姑姑覺得怪而去精神科就診1年，而乙○在精神鑑定時否認此事，因此認為乙○是否據實向鑑定之醫師及相關人員陳述甚為可疑。然原審並未調閱乙○之精神科就診紀錄以確認乙○究竟有無至精神科就診，即使有，亦未函詢凱旋醫院該就診之情況是否會影響乙○在鑑定過程中陳述之真偽及鑑定結果之判斷，況且乙○在國小時尚屬兒童，而有關兒童心智之醫學診斷亦被劃歸在精神科管理，兒童青少年精神醫學在整個醫學領域裡是屬新的領域，介於成人精神醫學及小兒科學之間，結合心理學、神經科學、人類行為科學及特殊教育學等，涵蓋範圍極廣，兒童青少年精神醫學主要看診對象為未滿19歲的兒童、青少年及其家屬或監護人，醫療項目包含發展遲緩，自閉症，注意力不足過動症，行為障礙，情感性精神疾病，精神疾病，親子教養行為問題，情緒困擾，焦慮症，憂鬱症，適應困難，睡眠障礙，拒學、學習障礙，資賦優異及智能障礙諮商，兒童青少年心理行為問題等等，並非僅有精神問題，且縱使有精神問題亦不代表凡事都會說謊， 原審汎 以乙○曾跟學諮中心心理師諮商時表示曾有精神科就診之情形，而未於凱旋醫院鑑定時告知，且與甲○關係不睦，未詳細調查該部分事實是否真實，即率認乙○指述動機不單純，顯有判決理由不備之違誤。㈤本案之測謊鑑定報告有控制問題設計不當之情形，因此並不具備應有之專業性而不足採信。以區域比對法進行測謊鑑定之編題，若採用「Bi-Zone」編題題序，則其中控制問題本質上需類似於相關問題，使受測人感受到該問題的重要性，且受測者對該控制問題須作「否定」之回答，換言之，控制問題是用來使無辜者說謊，進而產生心理壓力，這些題目涵蓋的範圍較廣，產生的心理壓力也比偵查課題來的輕，如果受詢問夠誠實的話，這些問題通常都是要回答「是」（但受測者有可能回答「否」）。例如：「在你一生當中，你是否說過謊來避免困擾？」、「在你一生當中，你是否曾欺騙過任何人？」、「在你20歲之前，你是否曾有過不尋常的性幻想？」。之後再比對「相關問題」與控制問題」反應之大小，如相關問題反應大於控制問題時評以負分，反之則評以正分，藉以判斷受測者是否有說謊。而本件測謊，鑑定人共對被告施測3個控制問題分別為：「你有沒有吸食過安非他命？（C4）」、「你有沒有嫖過未成年少女？（C6）」、「你有沒有到過公園脫小女孩褲子摸下體？（C8）」，而有無吸食過安非他命之問題，根本非類似於相關問題（性侵），無法引起被告注意，已然違反上述控制問題之命題原則；再者控制問題是故意為使受測者說謊而設計，然C4、C6及C8三個控制問題並非屬一般人都可能經歷過的事，施測者根本無法從該3個控制問題之回答所得之生理反應，判斷被告究竟有無說謊，也因此無法進一步與相關問題之反應進行比對而判斷被告就相關問題是否有說謊反應，因此本件測謊鑑定人所用控制問題內容已有明顯不妥，該控制問題已失去意義與應有效用，必然影響本件測謊鑑定之準確性。且依據美國測謊協會施行準則所定施測標準，測謊程序大致歸納為資料蒐集、測前晤談、儀器測試、測後晤談四階段，惟本案之測謊錄音錄影經高雄市政府警察局回函稱已毀損無法擷錄，即形同未錄音錄影，故鑑定人在本案測謊鑑定過程中是否有遵循上開測前晤談、儀器測試、測後晤談之程序，無法進行事後審核是否有違反施測標準與相關倫理規範，例如鑑定人在過程中是否不當誘導、充滿偏見、晤談時間是否足夠等等。再觀之本件測謊鑑定報告，被告對於鑑定人於第一、二、三次測試中，回答鑑定人問有無將陰莖插入乙○之陰道之2個相關問題時，皮膚電阻均有明顯突高之情形，亦可見被告對於相關問題有不自主之生理變化。再者，即使具有高度專業的專家也有可能在最基本的程序犯錯，此為眾所周知之理，且法務部調查局就原審函詢本件測謊鑑定控制問題有無不當之處，函覆表示控制問題之題目通常係參酌送鑑資料及「測前晤談」內容而設計，該局並未參與本件測謊鑑定過程，因此無法提供評論意見，乃指法務部調查局因未參與本件鑑定，不知道本案原先送鑑資料為何，亦不知道測前晤談的內容為何，因此對於控制問題設計有無不當，不提供評論意見，並非表示該測謊鑑定之控制問題無不當之處。原審曲解法務部調查局之函覆，且徒以鑑定人已受過專業訓練，具有相當之測謊專業知識，相較之下檢察官不具測謊專業，片面臆測，認為鑑定人當無不知或設計不當之理，未針對檢察官上開主張本件測謊鑑定上述三個控制問題之設計缺失所在，詳細說明原審不採檢察官主張，反認為控制問題設計妥適之理由，顯有判決理由不備之違誤等語。
八、本院再查：㈠關於被告與甲○同居在案發之高雄市三民區住處及搬出之時
點為何？⒈告訴人乙○關於被告同居在三民區住處以及搬出之時點，於
警詢中僅證稱：在我國小六年級時被告跟我們住在一起等語（警卷第4頁反面）；於偵查中證稱：被告從我國小六年級時開始跟我母親同住，何時分手我不知道，我母親之前表示我唸國中下學期時被告就沒有住在三民區住處乙情，我不確定等語（偵卷第69、72頁）；於原審法院審理中證稱：我已經忘記被告與我母親同居的時間，被告何時搬出去我也忘了等語（原審卷一第132頁）。依乙○上開所述，其僅能確認被告於其國小六年級時（即101年9月之前）有居住在三民區住處之事實，但被告居住多久、何時搬出等情，乙○均已無法確認。
⒉又證人甲○於偵查中證稱：乙○唸國一下學期，被告就沒有
住在三民區住處等語（偵卷第11頁）。查乙○係於101年9月入學就讀國中一年級，已如前述。是依此推算，被告早於
102年2月間即無居住在三民區住處。⒊證人甲○又於原審法院審理中證稱：101年農曆年5月（即
國曆101年6月）間我父親過世，我帶乙○一起回大陸，我回台灣過了好幾個月後，就跟被告分手結束同居，記得是夏末秋初時，且被告搬走後，就把三民區住處的鑰匙還給我等語（原審卷一第120頁反面、123頁、127頁反面）。復比對甲○之入出境紀錄（原審卷一第147之1頁），甲○係於
101年6月17日出境，於101年7月29日入境。則依甲○所述，其係於101年7月29日回台灣「數月後」之夏末秋初，即與被告分手結束同居。則若依甲○前揭所述，被告搬出三民區住處之時點，應在101年7月29日數個月之後。
⒋而被告於警詢供稱：「101年5至6月離開同居處所」（警
卷第1頁反面）；於偵查中供稱：「我們開始沒同居時，乙○唸國一上學期時，就是去年（指102年）1月之前」（偵卷第18頁）；於原審法院審理時供稱：「乙○國中一年級上學期放寒假前，我與甲○就分手了」、「甲○簽租賃契約租給我父親時，那時候我跟甲○已經分手」（原審卷一第108頁，第128頁反面）、「我跟甲○於102年4月分手結束同居」等語（原審卷二第97頁反面至98頁）；另於本院審理時或供稱：「完全沒有再去（甲○住處）是101年吵架的時候，就是她爸爸過世要回大陸，然後吵架把我趕出去」（本院卷第76頁）、「102年5至6月間向甲○租鳳山房子，那時與甲○已經沒有同住，其實101年她就不太願意讓我過去」（本院卷第76頁反面）、「應該102年12月才沒有跟甲○再來往」、「（問：被告到底何時與甲○分手？）不記得」等語（本院卷第776頁反面），職是，被告對於何時與甲○分手結束同居，前後供述歧異並不一致。
⒌綜上，由前揭乙○、甲○及被告之陳述觀之，被告有可能在
102年4月前即與甲○分手結束同居；亦有可能在102年5、6月間仍與甲○同居在甲○住處。然縱認被告於102年5、6月間仍與甲○同居在甲○住處之情，亦不能執此即遽論被告有檢察官起訴之上開強制性交犯行，仍需有積極證據認定之。
㈡按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方
法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年台上字第128號判例可資參照，已如前述。查公訴意旨所指摘上述「測謊鑑定過程鑑定人就控制問題設計不當，且被告接受測謊前有服用藥物，不宜接受測謊，另本案測謊有未錄音錄影之瑕疵」各節，微論業經本院分別說明如上，且縱使本院不予參酌對被告有利之該測謊鑑定報告之結果，檢察官所提出之上述證據仍無法為被告有罪之積極證明。則揆之前揭判例意旨，仍難為被告有罪判決之諭知。
九、按證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法（最高法院105年台上字第1872號判決意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨指訴之前揭犯行等情，已如上述。檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。本案既無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴之犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，遽為被告有罪之認定。
十、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建興提起公訴，檢察官游淑玟提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國107年2月8日
刑事第三庭審判長法官蔡國卿
法官張盛喜法官翁慶珍以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥適審判法第9條之理由，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國107年2月8日
書記官陳美虹附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。