臺灣高雄地方法院99年度訴字第1144號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1144號刑事判決

裁判日期：民國99年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1144號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林國輝指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第26061號），本院判決如下：
主文林國輝犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）、電子磅秤壹台均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）、電子磅秤壹台均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含
SIM卡壹枚）、電子磅秤壹台均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾貳年，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）、電子磅秤壹台均沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣共壹萬元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他被訴轉讓禁藥罪部分無罪。
事實
一、林國輝前因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第1755號判決判處有期徒刑1年、10月，並定其執行刑為1年8月確定，於民國94年8月18日因縮短刑期假釋出監，於94年10月25日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。惟其仍不知悔改，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有，且亦為藥事法所規定之禁藥，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得轉讓，竟仍分別為下列行為：
㈠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於96年10月間某日，在
其位於高雄市○○區○○路○○號之住處地下室內（下稱後協路住處），將數量甚微之禁藥（第二級毒品）甲基安非他命置於玻璃球吸食器（無證據證明為被告所有），以火燒烤至汽化狀態後，無償提供予 陳雅容 施用1次而轉讓之（無證據證明轉讓之數量超過10公克）。
㈡基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年
4月10日下午4時21分許，以其所有門號0000000000號行動電話與 賴素貞 所使用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥由林國輝以新臺幣（下同）2,000元之代價，販賣數量不詳之甲基安非他命1包予賴素貞，林國輝旋於當日下午4時時21分後某時，在高雄市○○區○○路某天主教堂前，將該等數量不詳之甲基安非他命1包交予賴素貞，並當場收受賴素貞所支付之價金2,000元，以此方式販賣甲基安非他命毒品予賴素貞1次。
㈢基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年
4月13日中午12時11分許，以其所有之 上開 行動電話與 謝金全 所使用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥由林國輝以6,000元之代價，販賣重約半錢之甲基安非他命1包予謝金全，林國輝旋於當日中午12時11分後某時，在高雄市○○區○○路某處，將上開甲基安非他命1包交予謝金全，並當場收受謝金全所支付之價金6,000元，以此方式販賣甲基安非他命毒品予謝金全1次。
㈣基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年
5月9日晚上8時44分許，以其所有之上開行動電話與賴素貞所使用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥由林國輝以1,000元之代價，販賣數量不詳之甲基安非他命1包予賴素貞，林國輝旋於當日晚上8時44分後某時，在前開天主教堂前，將該等數量不詳之甲基安非他命1包交予賴素貞，並當場收受賴素貞所支付之價金1,000元，以此方式販賣甲基安非他命毒品予賴素貞1次。
㈤基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年
5月17日下午5時3分許，以其所有之上開行動電話與賴素貞所使用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥由林國輝以1,000元之代價，販賣數量不詳之甲基安非他命1包予賴素貞，林國輝旋於當日下午5時3分後某時，在前開天主教堂前，將該等數量不詳之甲基安非他命1包交予賴素貞，並當場收受賴素貞所支付之價金1,000元，以此方式販賣甲基安非他命毒品予賴素貞1次。嗣經行政院海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱海巡局）人員依法實施通訊監察而獲悉上情，並於98年7月3日持搜索票對林國輝上開後協路住處進行搜索，於該住處地下室扣得林國輝所有供販賣甲基安非他命予賴素貞使用之電子磅秤1個，及供販賣甲基安非他命予賴素貞及謝金全2人使用NOKIA之黑色行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚）。
二、案經海巡局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人賴素貞、謝金全均係被告林國輝是否有上開事實欄㈡至㈤所指販賣第二級毒品犯行之重要證人，而證人賴素貞於本院審理中已同意引用其於警詢中所為之陳述做為證述內容之一部分，是其於警詢中所為之陳述應與於本院審理中所為之證述內容相符，揆諸上開說明，自無證據能力。至證人謝金全既於本院審理時證稱：被告未曾販予其毒品，其與被告只有金錢借貸關係，因受訊問時遭海巡人員誤導，稱有通聯紀錄可佐，加以被告當時尚未還錢，乃隨意誣指被告販賣毒品云云（見本院二卷第73頁背面），顯見證人謝金全於本院審理時之證述與警詢中陳述確有不符，本院審酌證人謝金全為警查獲接受詢問時，距案發時間最接近，記憶較為深刻，對於事實較能為清楚明確之陳述，且對警方有無掌握其與被告間買賣交易毒品之證據尚不明瞭，既無跟被告串供機會，亦無充裕時間可供其思考、權衡利害關係，又未與被告同時在場接受警察詢問，較無當面之人情壓力干擾，其陳述較有接近真實之可能，且證人謝金全於偵、審程序中，復未曾提出警方有不當取供之情形，核上開各節事證，堪認證人謝金全上揭於警詢中之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要者，依上開規定，應認具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引用之傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，當事人於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告有罪部分：㈠被告所犯如事實欄㈠所示轉讓禁藥（第二級毒品）甲基安非他命之犯行：
訊據被告固就其曾於96年間於上開後協路住處地下室，提供其所有之玻璃球吸食器供陳雅容施用甲基安非他命之事實坦承不諱，惟否認有無償提供甲基安非他命供陳雅容施用之情事，辯稱：伊係與陳雅容各出資1,500元合資購買甲基安非他命後對分，絕無轉讓甲基安非他命予陳雅容之情事云云。
經查：
⒈證人陳雅容於98年10月21日接受檢察官訊問時，已就被告於
上開時地轉讓甲基安非他命乙節具結證稱：伊曾於2年前即96年間到被告後協路住處內跟被告拿甲基安非他命，被告並在上開住處用玻璃球免費燒給伊施用沒有收錢，詳細時間伊忘了，只記得係96年間等語明確（見偵卷第96頁）。又被告自承證人陳雅容係其乾女兒（見偵卷第101頁），可見彼此關係應屬匪淺，而證人陳雅容復證稱其係為減肥而施用毒品（見本院二卷106頁背面），衡情應僅需施用少量毒品，則若被告基於其與證人陳雅容之前開特殊情誼而提供少量之甲基安非他命供證人陳雅容施用，亦應與常情無悖；再參以證人陳雅容於本院審理中結稱：伊確實有於96年間在被告上開後協路住處地下室內，使用被告提供之玻璃球施用甲基安非他命等語（見本院二卷第105至106頁），復核與被告前開所稱其曾於96年間於上開後協路住處地下室，將玻璃球吸食器提供予陳雅容施用甲基安非他命等情相符，顯見證人陳雅容確有於是時施用甲基安非他命之情，亦足佐證被告確有提供甲基安非他命給證人陳雅容施用之事實；更何況證人陳雅容既係被告之乾女兒，其證言亦經依法具結，信無無端構陷被告，而於偵查中主動向檢察官謊稱被告有於上開時地無償提供甲基安非他命予其施用之可能，是綜上各情，足認證人陳雅容前開偵查中之證述，應屬信而有徵。
⒉被告固就證人陳雅容於上開時地所施用之甲基安非他命如何
取得乙節，一再辯稱係其與證人陳雅容合資購買後對分云云，而證人陳雅容亦於本院審理中翻異其詞，改證稱：伊等當時是一起出錢去買的，伊那時候收到傳票來開庭，因為害怕自己有罪，且想要回到正常生活，當時以為被告被抓，想跟被告撇清關係，所以才會在偵查中講說是被告免費請 伊云云 （見本院二卷第104頁）。然查，證人陳雅容於本院審理中另證稱：該次係由伊與被告各出1,500元，由被告向上游購買毒品，購得後再與被告平分，惟伊不知道被告係向何人購買毒品，且伊只是要減肥，不在意當時甲基安非他命之行情以及分到多少毒品等情（見本院二卷第105頁背面至106頁背面），已與一般合資購買毒品時，須先向出資者收取金錢而集合大量資金後，始能向賣家購得大量毒品，且出資人對於合資購買毒品之總數量及自己所得受分配之比例及數量，均應知悉始得維護自己利益之情形未合；且證人陳雅容雖以其在偵查中作證時會害怕為由，而稱自己當時所為之證述不實在云云，然觀其於本院審理中復證稱：伊今日作證還是會害怕，因為正常人開庭都會害怕，很怕回答會讓自己有罪，而此等害怕之情況與在偵查中係相同之狀況。在偵查中伊以為被告被抓，希望與被告撇清關係，又誤認免費應該是沒事，才會向檢察官稱該次係被告免費提供毒品給伊施用乙情，沒想到伊收到今日作證通知單去網路上查，才知道免費也是有罪，伊所說的謊話會讓被告有罪，所以今日才會改變證詞等情（見本院二卷第104頁背面、105頁背面），不僅可認其於偵查中所為前開證述，應非遭檢察官以強暴、脅迫等不正方法取供後，違背自由意識所為之陳述，且如謂證人陳雅容於偵查中係因為免入罪於己，方為前開證述，大可於檢察官提示經依法實施監聽所知悉其與被告間他次疑有毒品交易相關情事之通訊監察譯文時，逕行否認該等犯嫌，實無必要另主動提及發生於該次訊問2年前，未曾為偵查機關依法實施監聽所掌握之犯行；況其於本院審理中既亦出現與在偵查中相同，屬於正常人開庭均會出現之緊張感受，卻仍選擇為不同於偵查中前開所述之證詞，顯見其於本院中所翻異之證詞，應係於其知悉無償提供毒品亦將構成轉讓毒品罪後，所為迴護被告之詞，不可採信，是被告辯稱其於上開時地係與證人陳雅容合資購買甲基安非他命，絕無無償轉讓之情，自非屬實。
⒊又證人陳雅容於98年10月21日接受檢察官前開訊問時，既證
稱被告轉讓甲基安非他命之時間點係於該次訊問之2年前，自足認被告確有於96年10月間某日，在其後協路住處內，於玻璃球吸食器內置入少量甲基安非他命，無償供證人陳雅容施用1次之事實。被告此部分之犯行，事證明確，堪以認定。
㈡被告所犯如事實欄㈡㈣㈤所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：
訊據被告雖坦承曾於如事實欄㈡㈣㈤所示之時地，分別交付數量不詳之甲基安非他命各1包予賴素貞，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係與賴素貞合資購買甲基安非他命，由伊先向賴素貞收取款項後再向伊上游真實姓名、年籍不詳，綽號「黑龜」之人購得甲基安非他命後，再與賴素貞均分，實非販賣云云。經查：
⒈門號0000000000號行動電話為被告所有及持用之事實，業據
被告自承在卷（見本院二卷第48、109頁），並有該門號之行動電話扣案可憑，應堪信為真實。而被告於事實欄㈡㈣㈤所示之時地，分別販賣數量不詳之甲基安非他命毒品1包予賴素貞各1次之事實，業據證人賴素貞於偵查、本院審理中具結證稱：伊有使用過門號0000000000號這支電話號碼，98年4月10日當時伊人在橋頭，欲向綽號「 阿輝 」之被告購買2,000元之甲基安非他命，看被告方不方便，伊打電話叫被告到岡山的天主教堂拿給伊，當時有給被告2,000元，被告給伊1包甲基安非他命，重量不知道；98年5月9日因伊曾將向被告購買到甲基安非他命，經烤過後黑掉，無法吸食，伊乃另外跟被告購買1,000元之甲基安非他命，請被告拿好一點的給伊，地點一樣在岡山的某天主教堂前面；98年5月17日係伊跟被告講說要買1,000元之甲基安非他命，地點一樣約在岡山之天主教堂前面，購買來的毒品係供伊自己吸食等語明確（見偵卷第81至82頁、本院二卷第68頁、偵卷第43至46頁），徵以證人賴素貞與被告間並無宿怨，且其證詞均經依法具結，若非確有此事，應無甘冒偽證風險而誣指被告之必要，且其又證稱於98年4至5月間有施用甲基安非他命之情形（見本院二卷第63頁），更見其確有向被告購買甲基安非他命之動機，其所言自應有相當之可信度。
⒉另觀以被告於98年4月10日下午4時21分許，以其所有上開
門號行動電話與賴素貞所使用門號0000000000號行動電話聯絡之通話內容：「被告：喂。賴素貞：你在賭博嗎？被告：對啦妳怎麼知道？賴素貞：對啊今天怕你爬不起來啊！被告：要7點才會回去抱歉啊！賴素貞：我要過去拿2,000你那一邊方便嗎？被告：不方便，要不然我就趕回去我叫人家幫我拿。賴素貞：好啊要不然你就叫人家拿一下好了。被告：好啦2,000嗎？賴素貞：對啊！被告：我15分鐘到可以嗎？賴素貞：好要用好一點的哦！被告：好。」、被告於98年5月9日晚上8時44分許，以其所有上開門號行動電話與賴素貞所使用之前揭門號行動電話聯絡之通話內容：「被告：喂。賴素貞：你那裏有嗎？被告：有啊。賴素貞：不能拿那種黑的喔。被告：我哪時拿那種黑的。賴素貞：你在你家嗎？被告：怎麼樣。賴素貞：拿1,000元過來給我。被告：5分鐘可以嗎？賴素貞：好啊，拿過來，東西不要太壞的。被告：好。」以及被告於98年5月17日下午5時3分許，以其所有上開門號行動電話與賴素貞所使用之前揭門號行動電話聯絡之通話內容：「被告：要多少？賴素貞：1,000元就好。
被告：好那我5分鐘到。賴素貞：好。」，均有被告所有上開門號之通訊監察譯文在卷可佐（見偵卷第49頁），足見證人賴素貞前開所證述之內容與通訊監察譯文所呈現之客觀事實相符，其證言堪可採信。
⒊被告雖以前開情詞置辯，惟被告於警詢經警提示上開3次通
訊監察譯文內容時係辯稱：該3次通聯內容均係伊欲向使用門號0000000000號行動電話之女子（即證人賴素貞）購買甲基安非他命之聯絡內容（見偵卷第25頁），嗣於偵查中、本院審理中則改稱：上開3次交付給證人賴素貞之甲基安非他命，均係伊與證人賴素貞合資購買者云云（見偵卷第100頁、本院109頁背面），其前後陳述已有不一；且參以證人賴素貞復於本院審理中證稱：伊只是打電話給被告說伊要多少，然後約地方，被告就拿毒品過來給伊，伊就與被告一手交錢、一手交貨，而卷附通訊監察譯文所示之3次交易均係以上開模式進行，伊不知道毒品的量有多少，伊都是向被告說要買幾千元，每次大約1,000至3,000元不等，且被告沒有跟伊說過係向何人拿毒品，也不認識被告之上手即綽號「黑龜」之人，也沒有告知或與伊討論要如何購買可獲得較多量之毒品，以及當時毒品之行情為何等情（見本院二卷第65至67頁），復與一般合資購買毒品時，須先向出資者收取金錢而集合大量資金後，始能向賣家購得大量毒品，且出資人對於合資購買毒品之總數量及自己所得受分配之比例及數量，均應知悉始得維護自己利益之情形未合，況亦未見被告與證人賴素貞於前開通話內容中談論如何合資購買之事宜，凡此足認被告前開所辯，無非事後飾卸之詞，不足為據。
⒋至辯護意旨固另以：依上開98年5月9日之通訊監察譯文顯
示，證人賴素貞曾提及「不能拿那種黑的喔」等語，是被告所交付予賴素貞者是否為甲基安非他命，尚非無疑；復未於被告家中扣得任何甲基安非他命，亦堪認被告確係與賴素貞合資購買云云置辯。惟查，被告於如事實欄㈡㈣㈤所示之時地交付予證人賴素貞之物品確係甲基安非他命乙節，此經證人賴素貞證述明確，業如前述，且為被告所不爭執，辯護人徒以證人賴素貞曾提及前開「不能拿那種黑的喔」等語，爭執被告所交付予賴素貞者應非甲基安非他命云云置辯，顯屬無據。另本案海巡局人員實施搜索時為98年7月3日，距被告最後1次販賣甲基安非他命予證人賴素貞之日已相隔近2個月，故縱未於被告上開後協路住處扣得毒品，亦不能以此逕認被告係與證人賴素貞合資購買毒品，而無販賣甲基安非他命予證人賴素貞之情，辯護意旨以此為由，辯稱被告並無此部分之犯行，亦不可取。
⒌據上各情，被告確有於如事實欄㈡㈣㈤所示之時地販賣甲基
安非他命予證人賴素貞之情事，其此部分犯行事證明確，亦應依法論科。
㈢被告所犯如事實欄㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行：
訊據被告坦承於98年4月13日中午12時11分，以其所有之上開行動電話與謝金全所使用門號0000000000號行動電話聯絡，惟矢口否認有何於如事實欄㈢所示時地販賣甲基安非他命予謝金全之犯行，辯稱：其係向謝金全借6,000元，並沒有販賣甲基安非他命云云。經查：
⒈依被告於98年4月13日中午12時11分許，以其所有之上開行
動電話與謝金全所使用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文顯示，被告與謝金全該次之通話內容如下：「謝金全：喂你還在睡哦？被告：哦！謝金全：這樣子聽得到嗎？被告：有啦！謝金全：我要那一天那個。被告：要多少呢？謝金全：1錢啊！被告：要的話我就去調啊！謝金全：沒有你…被告：那一天那個我這一邊還有半錢看看你還要不要。謝金全：半錢要多少？被告：6,000啊！我就是不夠錢可以拿的，我回來再補給你，你就先拿6,000給我，我再補半錢給你。謝金全：我這一邊…被告：對對對你就先6,000給我，我拿回來再補半錢給你，你聽不懂嗎？謝金全：好啊！被告：這樣子好嗎？謝金全：對啊！我過去再打給你。被告：好啦差不多還要15分鐘好嗎？謝金全：不要啦！被告：我洗澡洗一洗好嗎？謝金全：走不開啦！被告：你不是說趕時間？謝金全：我要過去再打給你就好不會很久啦！被告：好。」（見偵卷第56頁），而證人謝金全於警詢中經警提示上開譯文內容後證稱：該通電話是伊打給被告的沒錯，內容所提及的「半錢」、「1錢」及「6,000元」是伊向被告買半錢甲基安非他命之意等語（見偵卷第51頁），又其復於偵查中具結證稱：伊確實有跟被告講要拿1錢的甲基安非他命，被告說要去調貨，伊就跟被告說半錢要多少，被告說6,000元，並說被告先拿錢去買後再補半錢的甲基安非他命給伊，而該次伊係在後協路某處拿到毒品等語綦詳（見偵卷第82至85頁），觀以證人謝金全與被告就彼此為自小相識之鄰居乙情均無爭執，復未稱彼此間有何仇恨，而其於偵查中所為前開證詞復已經依法具結，若非確有此事，實無刻意誣陷被告而為虛偽陳述之必要，另參以證人謝金全證稱其有施用過毒品，亦可佐證其應有向被告購買毒品之動機，是證人謝金全證稱被告曾於98年4月13日中午12時11分許後某時，販賣半錢之甲基安非他命給其之情形，應堪採取。
⒉被告雖否認其有於如事實欄㈢所示時地販賣甲基安非他命予
證人謝金全之情，辯稱：該次係其向證人謝金全借6,000元供自己購買甲基安非他命使用云云，然其先於警詢中辯稱：98年4月13日因伊錢不夠買1錢之甲基安非他命，所以伊和證人謝金全1人各出6,000元要一起購買甲基安非他命云云（見偵卷第24頁），嗣始於偵查中及本院審理中改稱：當日證人謝金全並未跟伊拿6,000元半錢之甲基安非他命，是伊跟證人謝金全借錢去買甲基安非他命，沒有要分給證人謝金全云云（見偵卷第101頁、本院二卷第109頁背面），已見其前後辯解相互矛盾、不可採信之處；而證人謝金全雖亦於本院審理中改證稱：上開通聯譯文之內容係被告欲向伊借錢之過程，6,000元就是「半錢」，伊沒有跟被告買過毒品云云，然觀以證人謝金全係主動撥打電話給被告，且於前開通話之過程中，復積極詢問被告「半錢要多少？」，被告方答以：「6,000啊！我就是不夠錢可以拿的，我回來再補給你，你就先拿6,000給我，我再補半錢給你。」等語，衡諸常情，如被告欲向證人謝金全借貸6,000元，理應由亟需金錢之被告主動洽詢可能將會貸予款項之證人謝金全，且雙方欲借貸者既係金錢，應無於討論過程中另行使用「半錢」、「
1錢」等詞作為金額代稱之必要，何以本件借貸關係竟係由作為被告借款對象之證人謝金全自己主動聯繫被告商討被告向其借錢之事宜，並於討論中使用「半錢」、「1錢」等詞作為金額之代稱，實有可議之處；且證人謝金全復證稱其每月收入僅30,000餘元，並有妻子、3名子女及父母要扶養（見本院二卷第72頁），則其上開所得扣除家中日常生活支出費用後，恐已所剩無幾，如何還有閒錢可以供其時常以每次至少5,000元之金額借給被告花用？更遑論雙方就該等借款行為並未提出相關憑據佐證，另對還款之時間、地點等情復無法為合理之說明，並再參以證人謝金全雖於本院一再表示雙方係金錢借貸關係，惟卻對檢察官於交互詰問時所問「是否有在檢察官問『你跟他買過幾次』時回答『就這1次』？」之問題，答稱「對，都沒有拿到」等語（見本院二卷第71頁），是綜上情節，足證證人謝金全於本院所證述之前開情節，實與常理不符，應係事後迴護被告之詞，無可採信，被告被告辯稱雙方係金錢借貸而非買賣毒品關係云云，純屬虛構。
⒊另證人謝金全雖又證稱：伊之前之所以說有向被告購買毒品
，係因被告當時未還錢，且遭到海巡局人員誤導，稱握有通聯紀錄，才會設詞誣陷，惟被告現已還錢云云。但查，證人謝金全既證述被告於偵查中尚未還錢（見本院二卷第73頁背面），然其於偵查中接受檢察官訊問時，也曾一度證稱其與被告係金錢借貸關係（見偵卷第83頁），則其所謂因被告未還錢，其方為不實陳述構陷被告云云，要與客觀事實不符；又海巡局人員於詢問時提示與客觀情狀相符之通訊監察譯文，本屬合法之偵查手段之一，並無誘導之可言，此外復查無證人謝金全之前開證詞有何遭到不法取供而違反自由意識為陳述之情事，證人謝金全稱自己係遭海巡局人員誤導而為不實陳述云云，亦有誤會。
⒋綜上，被告確有於如事實欄㈢所示之時地販賣甲基安非他命
予證人謝金全之情事，此部分犯行事證明確，應依法論科。㈣查政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣甲基安非
他命之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件被告如事實欄㈡至㈤所示販賣第二級毒品之犯行，雖均無從知悉其利得，然揆諸前開說明，倘被告無利可得，又豈會甘冒重刑之風險，將毒品販售並交付毒品予證人賴素貞、謝金全，足徵被告於販入、販出甲基安非他命之間，應有相當利潤賺取，從而、被告上開如事實欄㈡至㈤所示販賣第二級毒品之所為，確有牟利意圖乙節，應可認定。
二、上開有罪部分之論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬藥事法第22條第1款所規定之「禁藥」；
而明知為「禁藥」而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為「禁藥」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。故行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。本件並無證據證明被告所轉讓如事實欄㈠所示之甲基安非他命數量，已達毒品危害防制條例第8條第6項應加重其刑至2分之1之數量，因藥事法第83條第1項之最高法定刑較毒品危害防制條例第8條第
2項之最高法定刑為重，即應優先適用藥事法之規定處罰。㈡新舊法比較：
被告為前揭如事實欄㈡至㈤所示之行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，又因本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於本次修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防制條例第36條明定「本攸自公布後6個月施行」，惟毒品危害防制條例第36條係該條例係於92年7月9日修正時所制定，其立法理由謂：
「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6個月施行」之法律，即應專指92年7月9日該次全面修正毒品危害防制條例之條文，而該條於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由中亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要旨，自應認本次毒品危害防制條例之修正並未訂定生效日期。再按中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布日或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立法機關者之意思為該法規從公布日立刻生效，否則立法者當會另定其他生效日期，是本院認為毒品危害防制條例98年5月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定，應自公布日起算第3日生效，而該條例係自98年5月20日修正公布，則生效施行日即應為98年5月22日。而修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，經比較上開修正前後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣7百萬元以下罰金，已提高為得併科新臺幣1千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告，則依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。
㈢再按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所稱之第二級毒品，亦為藥事法所規定之禁藥，非經許可，不得擅自轉讓或販賣。是核被告林國輝如事實欄㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；如事實欄㈡至㈤所為，係犯4次修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告上開於轉讓或販賣前持有第二級毒品及禁藥甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣或轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如事實欄㈠所涉犯轉讓禁藥罪及販賣第二級毒品罪，係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法規競合」情形，已如前述，起訴書認係想像競合關係，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓禁藥罪處斷，尚有未洽。而被告所犯前揭轉讓禁藥罪及4次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再被告前因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第1755號判決判處有期徒刑1年、10月，並定其執行刑為1年8月確定，於94年8月18日因縮短刑期假釋出監，於94年10月25日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣爰審酌被告非法轉讓禁藥甲基安非他命，所為助長社會濫用
毒品風氣，已有不當，另其僅為圖一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，此舉非但殘害他人身心不淺，進而影響社會治安，並對國家民族之發展有莫大之妨礙，且犯後復矢口否認犯行，所為實無足取；惟念其所轉讓及販賣之第二級毒品甲基安非他命數量均屬甚微，且販賣第二級毒品甲基安非他命所得僅在數千元之譜，價值不高，又轉讓次數僅1次，而販賣次數雖達4次，惟其對象則僅特定2人，可認非屬大盤交易之毒販，暨考量其犯罪之動機、目的、教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文第
1項所示之刑。另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告所犯上開數罪，其中販賣第二級毒品之犯罪時間均在98年4、5月間，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）， 爰定 執行刑如
主文第1項所示。㈤沒收部分：
⒈扣案之電子磅秤1台為被告所有，供其與證人賴素貞合資購
買甲基安非他命時秤重使用乙節，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院二卷第108頁背面至109頁），雖被告所辯其與證人賴素貞合資購買甲基安非他命乙節不足採信，已如前述，惟仍可認該電子磅秤實係被告供其於販賣甲基安非他命給證人賴素貞時作為秤重使用之物，從而，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，上開電子磅秤1台應各於被告所犯如事實欄㈡㈣㈤所示之罪名項下分別宣告沒收。
⒉扣案之門號0000000000號行動電話手機1支（內含SIM卡1張
），為被告所有，業據其陳述在卷（見本院二卷第109頁），且係供其為如事實欄㈡至㈤所示販賣第二級毒品時聯繫所用之物，此有前開通訊監察譯文在卷可查，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其所犯如事實欄㈡至㈤所示罪名項下宣告沒收。
⒊被告如事實欄㈡㈣㈤所示販賣第二級毒品予證人賴素貞所得
之財物2,000元、1,000元及1,000元，以及如事實欄㈢所示販賣第二級毒品給證人謝金全所得財物6,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告如事實欄㈡至㈤所示罪名項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其之財產抵償之。
⒋至海巡局人員搜索被告上開後協路住處時，於該住處地下室
另扣得之玻璃球吸食器1組、酒精燈1個，固為被告所有，惟其自陳該等物品均係供其施用毒品所用之物，經核實與本件被告所犯轉讓禁藥及販賣第二級毒品罪無涉，爰不予宣告沒收，特此敘明。
三、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告林國輝明知甲基安非他命業經公告列為
毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有，且亦為藥事法所規定之禁藥，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於97年5月間某日，在高雄市○○區○○路某處，將數量不詳之禁藥（第二級毒品）甲基安非他命無償提供予從未施用毒品之謝金全施用1次而轉讓之（無證據證明轉讓之數量超過10公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。另按在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，無非係以證人謝金全偵查中
所為之證述為其論據。訊據被告林國輝堅詞否認有何轉讓第二級毒品予謝金全之犯行，辯稱：伊經濟能力不佳，不可能無償提供甲基安非他命供謝金全施用等語。
㈣經查，證人謝金全於偵查中固證稱：於97年5月伊母親過世
時，被告曾在伊家附近拿甲基安非他命給伊吃，這是伊第1次施用，被告沒有收伊錢等語（見偵卷第84頁），然其於本院審理中已翻異其詞，改證稱：伊係於91、92年間施用過毒品，97年間及其後均未再施用過毒品，因被告欠伊錢，所以伊就說被告有拿毒品給伊施用等語，且觀以證人謝金全就被告無償轉讓甲基安非他命之時間、地點所為證詞亦嫌不明，是證人謝金全之上開證述，即有先後不一致且不明確之瑕疵存在，揆諸上開判例所示，自不足以採為論罪之依據。又本件被告歷經偵審之調查，均始終堅決否認涉有此部分之犯行，公訴人就被告涉犯上揭轉讓禁藥（第二級毒品）犯行，復未提出其他相關之積極補強證據以資佐證，自難僅憑證人謝金全前開存有瑕疵之證述遽入人於罪，本案公訴人所提證據，既不能證明被告犯罪，參諸前開說明，自應就被告此部分之犯嫌為無罪判決之諭知，爰判決如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜到庭執行職務。
中華民國99年12月28日
刑事第十五庭審判長法官莊珮君
法官王俊彥法官許勻睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年12月28日
書記官王芷鈴附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。