裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年重上更(六)字第470號刑事判決
裁判日期：民國94年02月16日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度重上更㈥字第四七○號Ｇ
上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人庚○○右上訴人即被告因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十四年度訴字第三七二號中華民國八十四年十一月九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第二六二○號，併辦案號：八十四年度偵字第三一三八號），提起上訴，判決後經最高法院第六次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○非法販賣化學合成麻醉藥品及定應執行刑部分均撤銷。
戊○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑拾叁年，併科罰金柒萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
事實
一、戊○○曾於民國（下同）八十二年三月二十九日因違反懲治走私條例罪，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑一年，緩刑三年確定，猶不思悔改，復明知安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日公告列為化學合成麻醉藥品，不得非法販賣，竟因接獲綽號「 阿國 」之中國大陸不詳姓名男子通知，有已製成一百公斤之安非他命可出售，乃萌生將之轉賣牟利之不法意圖，進行洽找買主，而於八十四年三月初某日，託已成年之己○○（業經本院判處幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑確定）為其尋找介紹買主，言明每公斤成交獲利之報酬五萬元雙方平分，己○○遂與戊○○基於非法販賣安非他命營利之犯意聯絡，在高雄市○○區○○○路○○○號住處，聯絡欲買安非他命之甲○○前來，介紹與戊○○認識，戊○○與甲○○即在上址商議買賣一百公斤安非他命事宜，甲○○應允向戊○○購買該一百公斤安非他命，繼於數日後戊○○再請己○○幫助聯絡甲○○出面，在上址為第二次洽談，雙方進一步合意價格為每公斤新臺幣（下同）三十萬至三十五萬元間，俟見過樣品後再具體確定價格，並約定等甲○○賣完手上剩餘之十多公斤安非他命後，雙方再實際進行交易買賣，嗣因甲○○於八十四年三月下旬為警緝獲，戊○○透過己○○再三聯絡甲○○無著，致該合意之非法販賣安非他命之行為無法完成而未得逞。
二、戊○○又承上開非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命營利之概括犯意，與已成年之丙○○（因逃匿另案由檢察官偵辦中），基於非法販賣安非他命營利之犯意聯絡，自八十四年三月間某日起至同年五月四日止，以丙○○提供之二十公斤安非他命為貨源，分由丙○○接洽買主，或逕由戊○○尋找買主，或託由戊○○之胞弟丁○○介紹買主（丁○○基於幫助之犯意，曾二次介紹買主予戊○○，因戊○○認買主所出之價錢太低，而未成交，丁○○幫助其二人販賣安非他命未遂部分，業經原審另案判處有期徒刑三年二月在案），再推由戊○○至丙○○藏放在高雄市○○○路○○○號廢棄空屋旁丟棄之洗澡盆底下，事先以黑色塑膠帶將上開安非他命分裝成二十包每包重一公斤之安非他命取出，送至約定之處所放置，再由買主自行取走之交易方式，先後分別在高雄市○○○道出口勇安醫院左側垃圾桶內（第一、四次），及在高雄市小港區渡輪船碼頭外大馬路由北算起第三枝電線桿旁小洞（第二、三、五次）等地，交付安非他命，每約隔三至十天即販賣安非他命一次，每次一包一公斤，價格三十五萬元，前後共販賣安非他命五次予綽號「勇仔」之不詳姓名男子等人，戊○○每販賣成交一公斤，即牟得五萬元報酬。嗣於同年五月九日，因戊○○要出境至中國大陸，丙○○乃將藏放在前開地點所剩之十五公斤安非他命，取出移至高雄市○○○路○○○號丙○○舊宅旁之空屋內藏放，旋為丙○○自行售罄。嗣因甲○○供出由己○○介紹向戊○○洽買一百公斤安非他命，始為警循線於八十四年六月五日下午一時許，在高雄市○○區○○○路○○○號查獲己○○，繼於同日下午二時三十分許，在高雄市鎮三○三號前查獲戊○○。
三、案經嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○（下稱被告）固坦承有於右揭時、地，與己○○喝酒、甲○○聊天，甲○○說安非他命一公斤要多少，伊說要三十萬元至三十五萬元等情，惟否認有何非法販賣化學合成麻醉藥品之犯行，辯稱：因為當天其與己○○一起喝酒，甲○○過來，他與己○○說到安非他命的事，伊跟他說伊在喝酒，不要講到那裡去，他有問伊大陸是否有很多，伊跟他回答很多沒錯，後來他就走了，當時警員確實有刑求伊，還說不承認要連伊太太一起抓的，關於二十公斤安非他命藏放之地點，是警方叫伊這麼編造的，在法院時伊亦不敢翻供云云。
二、經查：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定，惟被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。又被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦定有明文。本件案情業經原審同案被告己○○於原審到庭供陳明確（見原審卷第二一頁背面至第二二頁），嗣經本院更審時以證人身分迭次傳喚均拒未到庭，嗣亦拘提無著（見本院更四審卷第六三頁、第七七頁、第一一五頁至第一一八頁、更六審卷九十三年十一月十九日、同年十二月十日、九十四年一月十二日審判筆錄），無從再予採證，至乙○○、甲○○則已先後於本院到庭作證在卷，其等於警訊調查中之陳述，與審判中所陳不符，如經證實具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二暨之三第三款之規定，自具有證據能力，本院自得採為證據（證言詳如後述）；又證人丙○○（綽號 阿明 ，見本院上訴卷第三三頁）迭經本院更四審暨更六審時傳喚均未到場，嗣亦拘提無著（見本院更四審卷第九五頁、九七頁、第一０一頁、第一０二頁、第一一一頁、更六審卷九十三年十二月十日、九十四年一月十二日審理筆錄），又據卷附內政部警政署入出境管理局覆函，丙○○於八十四年五月十二日出境後即未再入境（見更一審卷第五十頁），其滯留國外所在不明，已無從傳喚查證，，合先述明。
（二）右揭事實關於被告如何於右揭時、地，欲非法販賣一百公斤安非他命，而以獲利對分之條件，託已判決確定之原審同案被告己○○介紹買主甲○○，經己○○兩度聯絡甲○○出面與被告商談，甲○○已同意向被告購買，雙方並取得以每公斤安非他命價格三十萬元至三十五萬元，見樣品後再具體確定之合意，惟甲○○嗣為警查獲，聯絡無著致未得逞等情，業據被告先後於警、偵訊時、及原審審理時供承不諱（見偵查卷第三一三八號第三、四頁、偵查卷第二六二○號第十五頁、原審卷第六頁），並據己○○在警、偵訊時及原審審理時供承有介紹安非他命買主甲○○與被告認識屬實（見偵查卷第三一三八號第十三頁、偵查卷第二六二○號第十七頁、原審卷第二一頁至第二二頁、警卷七三六八號第七頁背面），核與證人甲○○於警訊時，及陪同甲○○至己○○住宅與被告洽談購買一百公斤安非他命冒名 凌金永 （ 凌金水 ）之證人乙○○（已判刑在案），先後於警訊及原審另案於八十四年訴字第三七三號案件訊問時（見偵查卷三一三八號第三三頁、第三四頁、原審卷第一一八頁附凌金永即乙○○之該案八十四年八月七日訊問筆錄），所為證述有於右揭時、地經由己○○介紹與被告洽談購買一百公斤安非他命等情大致相符。況被告於本院上訴審復坦承與己○○自小認識並無仇恨、更六審稱與乙○○間不認識，理應素無仇隙，衡情己○○、乙○○應無故予設詞構陷被告之理（見本院上訴卷第三二頁）。嗣乙○○雖在本院改口證稱：其不認識被告及己○○二人，僅陪甲○○去過己○○家一次，其在屋外等，僅進去一下就出來，其不知情云云（見本院上訴卷第五八頁、更六審），顯係事後故為廻護被告之詞，難認屬實情。而被告於警訊時既供稱：「我託己○○幫忙找買主，己○○立即呼叫甲○○，見面時大家協議，另約定約三天後，同一時地再談，因未提出樣品，僅談到每公斤三十萬元至三十五萬元成交，看貨色再決定」等語（見偵查卷第三一三八號第三、四頁），繼在偵查中亦供稱：「第一次跟甲○○商談時，甲○○說要買；第二次見面時他問我價錢如何，我跟他說每公斤三十萬元至三十五萬元，他說他看到貨後就可以買，他對我開出的售價有合意，我就積極聯絡大陸朋友。」等語（見偵查卷第二六二○號第十五頁）。於原審亦供稱：「（甲○○是己○○介紹的買主？）是的，在己○○家中談的，我說大陸朋友要給我報酬每公斤五萬元，成交的話再分一半給己○○．．。」（見原審卷第六頁背面、警訊卷七三六八號第七頁背面己○○之供詞）。另同案被告己○○於偵查中亦供稱：「在我家第一次見面時甲○○答應向莊（指被告）購買安非他命。」等語（見偵查卷第三一三八號第十三頁），「我有聽到他們二人講說安非他命每公斤要賣三十萬至三十五萬元。」（見偵查卷第二六二○號第十七頁背面）等語，足見甲○○已確定要向被告購買該一百公斤安非他命，且雙方就每公斤價錢已合意於三十萬至三十五萬元間之可得確定價額內，其等商議該安非他命買賣之數量確定，價格亦可得確定，買賣之意思合致，僅尚未交付而已。被告與己○○有販賣化學合成麻醉藥品安非他命營利之犯意聯絡，確已著手於非法販賣安非他命犯罪構成要件行為之實行，嗣雖因甲○○被警緝獲致未能完成該安非他命之買賣，仍難解其販賣未遂之罪責。被告於本院所為上開辯解，顯係事後畏罪故為避重就輕之飾詞，無足取信。另己○○既係於明知被告欲非法販賣一百公斤之安非他命，且在利得平分之有償條件下，同意受被告之託，介紹欲買安非他命之甲○○與被告認識，並在其住宅進行買賣洽商，亦見己○○確有與被告基於意圖牟利非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯意聯絡，及行為分擔，互相利用他方之行為，以遂行非法販賣安非他命之目的無疑。
（三）右揭關於被告如何與同村之友人丙○○二人，於右揭時、地共同為右揭非法販賣二十公斤中之五公斤安非他命之事實，亦迭據被告於八十四年六月九日警訊時供承：「八十四年三月初，丙○○要我幫忙推銷二十公斤安非他命，丙○○委託我替他販賣安非他命，於八十四年三月十日左右中午十二時，我親眼看見丙○○以藍色旅行袋裝二十公斤安非他命自一部車上提下後走入巷內，當場叫我幫忙推銷每公斤賣三十五萬元，我可得五萬元酬勞。」等語（見偵查卷第三一三八號第七頁、第八頁），繼於同年月十日在警訊時亦坦承：「我自八十四年三月間起，分別替丙○○販賣五次（每次一包一公斤）安非他命，每次均由丙○○接洽好買主後，在大陸呼叫我所有000000000呼叫器留下○○二八六大陸地區區域號碼後，我啟開船舶用ＳＳＢ私設無線電以代號『中日』呼叫大陸東山，『阿明』（即丙○○）亦開啟該無線電機經查證屬實後，買主立即呼叫我000000000呼叫器留下買主電話，經我回電話給買主後，約定交貨地點，由我親自到高雄市○○區○○○路○○○號廢棄空屋旁丟棄之洗澡盆底下，取出以黑色膠帶包之安非他命一包（每包一公斤），送到指定地點藏置後離去，由買主自己取走：：：平均每三至十天：：：販賣一次，每次一公斤：：：第一、四次交貨地點在高雄市○○○道出口勇安醫院左側垃圾桶，第二、三、五次交貨地點在高雄市渡輪船碼頭外大馬路由北算起第三支電線桿旁『小洞內』（於本院前審改稱『花壇內』，宜以甫查獲之際警訊初供之筆錄較乏時間比較利害得失，而為正確），原本丙○○自己將每公斤安非他命以黑色膠布包好，每公斤一包共二十包，以綠色旅行袋裝好不知何時就藏放在高雄市○○區○○○路○○○號廢棄空屋旁丟棄之洗澡盆底下，叫我如要販賣就去取走，我共在該處取走五公斤販賣，直到八十四年五月九日，我要到大陸前，告訴丙○○我要出境大陸了，丙○○說那我把剩餘安非他命取走，於八十四年五月九日中午他自己開車取走，以旅行袋裝安非他命到高雄市○○○路○○○號丙○○住宅（舊宅）旁空屋藏放時，以電話叫我過去我親眼看見丙○○將剩餘安非他命提入空屋內藏放，我於八十四年五月二十日中午，在大陸東山島遇見丙○○時，丙○○親口告訴我剩餘安非他命已售完了：：：除了第五次，八十四年五月四日，一綽號『勇仔』在高雄市梅花飯店三○六室等我購買安非他命一公斤，叫我送過去，最後約定我將貨藏放在高雄市渡輪碼頭外大馬路由北算起第三支電線桿旁小洞內（並非嗣後改口之花壇），由『勇仔』自己走去取走，其他我均不知真實姓名或綽號。」等語（見偵查卷第三一三八號第十頁至第十二頁）；於原審復坦承：「（八十四年三月起賣安非他命？）是丙○○叫我拿安非他命丟在約定的地方，買的人會來拿，地點在過港隧道出口及渡輪碼頭等地，用黑色袋子（膠帶），每袋約一公斤重，約五次．．」等語不諱（見原審卷第五、六頁）。而被告斯時確有以上開000000000呼叫器，及船舶用之ＳＳＢ私設無線電話，為聯絡工具，以代號「中日」呼叫大陸東山○○二八六大陸地區區域號碼，與「阿明」即丙○○之無線電聯絡等情，亦據被告在本院更三審所供認（見本院更三審卷第五八頁）。被告雖亦同時辯稱：係因與丙○○走私香煙，始以該方法與丙○○聯絡云云；然查被告既得以該聯絡方法走私香煙，衡情亦非不得以該方法用以遙控販賣毒品，況係被告自始於警訊之初所自承，是被告嗣辯稱僅係用以聯絡走私香煙云云，當係事後畏罪避重就輕之飾詞，並不影響其於警訊中自白之真實性。又被告於八十四年間，曾於五月十日出境，同月二十七日入境；丙○○則於八十四年三月五日入境後、三月十五日即出境，四月六日又入境、四月二十一日再出境，五月六日第三度入境、五月十二日即再出境後，迄今未再入境各情，亦有內政部警政署入出境管理局八十六年五月十三日（八六）境信字昌字第○○九七六二號及八十六年五月二十六日（八六）境信昌字第○二一○五五號函各一份附卷可稽（見本院更一審卷第三二頁、第五十頁），經核被告與丙○○各該入出境紀錄，亦足顯示被告所稱丙○○在臺安排販賣安非他命事宜之時間及在大陸遙與被告聯繫非法販賣安非他命事宜之時間，原則上堪稱相符，雖其中部分出入境相隔之期間，與所謂之平均每三至十天販賣一次難認一致，然因該每三至十天販賣一次之供述，既係平均大約之日數，當有部分期間與實際不符之情形，自不得以此遽認該供述與卷證不符，而反為被告有利之證明。
（四）又證人即被告胞弟丁○○，於八十四年六月十日在警訊時亦指證稱：「丙○○委託戊○○賣出該二十公斤安非他命，戊○○再利用我找買主，我連續二次接洽綽號『洪仔』之人來購買，第一次未談價錢，第二次『洪仔』要以每公斤安非他命三十萬元購買，我將消息告訴戊○○，戊○○認價錢太低，所以交易不成而作罷。」（見偵查卷第三一三八號第二二頁至第二三頁）；「我知道戊○○替丙○○販賣五公斤安非他命：：：」（見偵查卷第二六二０號第三０頁背面、第三八頁背面、第二七○四號偵查卷第五十二頁）等情，既亦與被告所為上開自白之情節相合，亦見被告確曾因丁○○之介紹而與買主有所接洽，嗣因價錢未談攏始未成交屬實，而既因價錢未談攏致未成交，顯見被告於此部分亦已著手於販賣安非他命之實施而未得逞至明。再參諸被告所為上開先後販賣五次計五公斤安非他命之自白內容，不惟所述時間、地點、數量、價錢、次數均具體而確定，尤其對隱密、多層、隔地、間接等交易聯絡之方式，亦皆能鉅細糜遺詳為供述，足見被告確有親身經歷其事，始能主動詳細供出各該情節，非可隨興即能自圓其說而虛偽杜撰，益徵被告確有與丙○○共同販賣安非他命五公斤之情事。
（五）又上開二十公斤安非他命之藏放地點，確係被告與其弟丁○○自動供出帶警前往搜查等情，復據證人 歐城懷 、 林鍾成 二人於原審分別結證屬實，並有被告帶警至該藏放處所指認時，當場經警拍攝之照片四張附卷足稽（見原審卷第六二頁至第六八頁、第一五六頁背面至第一五九頁背面），且細觀各該照片現場顯示，確屬廢棄空屋，被告所指藏放二十公斤安非他命處所，係位於在該屋門口右側，四週堆滿廢棄物，尤其雜草叢生、荒蕪一片，景象極為頹廢荒涼，顯已甚久無人進出整理，是縱該處外臨之馬路有人車往來可見，然衡諸上情該處客觀上既已屬一般人所不留意或駐足或進入之廢墟、荒蕪處所，符合不願他人接近、碰觸、翻動之藏放條件，尚非不可能藏置之地點，丁○○稱尚以木板掩蓋著，自難為外人查覺。被告嗣於本院辯稱：右揭二部分，不是事實，這都是其編撰的，照片中的澡盆高度約十公分，怎麼藏放二十公斤的安非他命？而且又在大馬路邊，那邊又有很多空屋，如果其要藏，為何不藏在空屋裡，警察說其弟弟說其有做這些事，叫其自己編撰事實云云，惟澡盆與臉盆不同，有大有小，如係臉盆則小，若安非他命一包一公斤裝，亦不甚占空間，放在大澡盆下縱有二十公斤覆蓋著，仍有空間，小澡盆下亦有遮掩，在四週堆滿廢棄物，尤其雜草叢生、荒蕪一片之處，已甚久無人進出整理，亦不易被查覺，可以想見。況被告之弟亦稱其上放置木板掩蓋，當與一般人所稱之路邊門口情形車水馬龍有別，被告上開所辯，無非事後翻供脫罪之詞，尚難採信。又被告既供承藏在高雄市○○區○○○路○○○號空屋旁廢棄澡盆下販賣剩餘之安非他命，已經丙○○取走改藏放於中洲二路四十四號旁之空屋，且丙○○於八十四年五月二十日有告知剩餘之安非他命均已賣完等語，是被告於八十四年六月十日，帶警至該二藏放處所搜查安非他命均無所獲，自屬必然之事。再觀之被告於本院前審所提出之高雄市○○○道出口勇安醫院左側，及高雄市渡輪碼頭外大馬路由北起算之第三支電線桿照片（見本院更一審卷第一○一頁、第一三六頁），雖無垃圾桶或花壇之設置。本院更三審為此向高雄市政府函詢真象，雖亦據高雄市小港區公所九十一年五月一日高市小區民字第六五四九號函稱：有關渡輪碼頭外大馬路八十四年間是否設花壇或相似的設備一案，經該所查詢相關人士及派員實地勘查結果，目前該地點並無相關設備，八十四年間是否設花壇因年代久遠無法查據，及高雄市前鎮區公所九十一年五月十四日高市前區民字第五三六一號函稱：八十四年高市○○○道出口勇安醫院左側是否擺有垃圾桶、花壇或相類之設備，經該區明孝里及草衙里辦公處回報，因時間久遠已無法查考等語各在卷。惟因各該現場照片，既據被告自承係其於八十六年間出獄後去現場所拍攝，則距本件案發之八十四年間，已有兩年之隔，且所謂之垃圾桶或花壇等物，係被告嗣後改口之詞，又均非永久之設備，更可隨時移動而不復存在，是尚不得以事隔兩年後所拍之照片並無各該設備，或因政府主管單位函覆事隔
日久無從查考等由，反推認被告於案發時之自白不實。據此益證被告所為警訊之自白確屬實情，且查被告於本案發生前，已有竊盜、走私之前科紀錄二次，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，是依其親身之經歷，當知警訊時所為之供述，將作為其審判中認罪之證據，因此若非確有其事，應無故為胡亂編扯陷自己於罪之可能，亦足認被告上開辯解，要屬事後脫罪之詞。
（六）況被告與綽號「 阿勇 」真實姓名不詳之男子間，亦有聯繫，足見「阿勇」確有其人，又於八十四年五月五日，亦有綽號「阿勇」之電話打入被告（00）0000000號電話，稱：「（喂， 阿興 有在嗎？）喂。」；「（阿勇呀，魚我抓回去吃，一籠到底是九或十八，我無法解。）都是相像的。」「（到底是多少？）是九啦。」「（這樣費事啦。」「（你有沒有弄過？）有啊。」等語（見偵查卷三一三八號第六０頁背面），足見綽號「阿勇」亦確有其人，而且價錢亦非一般之金錢及單位、言談如係一般魚貨，豈有無法解釋價格多少之爭執疑問，有上開通聯記錄可按。凡此均足認被告於警訊中之自白非虛。
（七）至被告辯稱：其被查獲時曾遭警毆打、恐嚇，因害怕刑求並於警方詰問下，為應付警方破案始隨便供認伊有與丙○○販賣安非他命一節，因證人即參與查緝逮捕被告之警員歐城懷、林鍾成二人，在原審已分別證稱沒有毆打、恐嚇被告之情事，並稱被告被查獲時非常配合等語（證人歐城懷之供證，業經原審調取該院八十四年度訴字第三七三號案全卷核閱，並影印訊問筆錄附卷），且被告在本院上訴審亦當庭表示身上無傷，未具體提出對其毆打、恐嚇之警員姓名年籍及如何毆打各情，憑供調查審酌，再參以被告與其弟丁○○於偵查中亦於警方借訊完畢解交檢察官訊問時，均明確回答稱未被刑求等情（見偵查卷第二六二０頁第四十頁、本院上訴卷第三一頁），足見其所為遭警刑求之辯解，應係諉卸刑責之飾詞，無足取信。
（八）按安非他命物稀價昂，販賣行為且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為非法販賣安非他命之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒嚴刑竣罰之危險，而平白無端義務為該買賣之行為，且販入之價格必較出售價格為低廉，因之非法販賣者有從中賺取買賣差價，其中被告與己○○並言明每公斤獲利五萬元雙方平分牟利、另為丙○○尋找買主，每公斤獲利五萬元等情，均具有不法營利之意圖及事實甚明。
（九）綜上所述，被告確有非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，所為上開辯解，無非畏罪卸責之詞，委不足採，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪及同條第三項之未遂罪，業於八十七年五月二十日修正公佈，改依毒品危害防制條例第四條第二項論罪，可處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，並已於同年月二十二日生效。被告行為後，法律已有變更，比較新舊法律，以修正前之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，較有利於被告，自應適用修正前較有利被告之麻醉藥品管理條例之規定處斷。又安非他命前經行政院衛生署於七十九年十月九日，以衛署藥字第九○四一四二號公告，列為麻醉藥品管理條例第二條第四款之化學合成麻醉藥品類管理，未經許可不得非法販賣、持有。查被告尚未購入一百公斤安非他命前，即先透過意圖牟利非法販賣犯意聯絡之己○○，介紹甲○○與被告認識，並進而與甲○○洽談合意買賣該一百公斤安非他命，約定價格三十萬元至三十五萬元間，已著手於非法販賣安非他命犯行之實施，雖因甲○○嗣經逮捕致未得逞，此部分仍應依未遂犯論處，核此部分所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪；被告與己○○間，就此部分犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯（有關己○○被判幫助販賣化學合成麻醉藥品未遂確定部分，既有自任犯罪營利之不法意圖，自不符刑法幫助犯之規定，合併說明，詳如後述）。另被告與丙○○復意圖營利共同非法販賣安非他命五公斤（其餘已經丙○○取走）之犯行，核係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品（既遂）罪；其販賣時持有安非他命之低度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；其與丙○○就此部分犯罪之實施，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，亦均為共同正犯。又其託其胞弟丁○○介紹買主兩次購買安非他命，因出價太低致販賣未遂部分，核係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項、第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪。其先後與己○○共同販賣化學合成麻醉藥品予甲○○一次未遂、與丙○○共同販賣化學合成麻醉藥品五次既遂、及託丁○○介紹買主販賣化學合成麻醉藥品二次未遂等多次犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以較重之非法販賣化學合成麻醉藥品既遂一罪，並加重其刑。其託胞弟丁○○介紹買主購買安非他命二次，因買主出價太低致販賣未遂部分，雖未經公訴人起訴，惟因與已起訴之犯罪事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力範圍所及，法院自得併予審判。
五、原審認被告戊○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查（一）原判決將被告連續非法販賣安非他命關於甲○○、綽號「阿勇」之人未遂、既遂之犯罪時間，前後顛倒，致認定犯罪時間在前者，其犯意係承繼犯罪在後者，使事實之認定與理由不相適合；且關於被告與己○○如何意圖營利之情節即平分成交之報酬每公斤五萬元，未予事實欄內載明，已有未洽。（二）被告託其胞弟丁○○介紹買主二次，因買主出價太低致販賣安非他命未遂部分，未在公訴人起訴之範圍內，原判決逕於事實欄內併予審認，卻未於理由欄內說明併予審判之理由，且其此部分是否已著手於販賣安非他命之實施，原判決亦未於理由欄內論敍，亦有未合。（三）原判決認被告戊○○接獲綽號「阿國」之大陸不詳姓名男子通知，有已製成一百公斤之安非他命可出售，竟萌生將之轉賣牟利之不法意圖，而進行洽找買主，乃於八十四年三月初某日，託己○○為其尋找介紹買主，言明獲利雙方平分，己○○既可與被告平分獲利，其因而尋找介紹買主，顯係以自任犯罪之意思而參與犯罪，而有共同謀議及分擔行為，應有與被告非法販賣安非他命之共同犯意聯絡，而與被告均係共同正犯，乃原判決竟認己○○係幫助犯，其用法亦有未當。（四）被告行為後，販賣安非他命之犯罪，已於八十七年五月二十日修正公佈，改依毒品危害防制條例第四條第二項論罪，並已於同年月二十二日生效，原審未及比較新舊法律之適用，亦有未洽。被告上訴猶執陳詞否認非法販賣安非他命，指摘原審關於此部分判決不當，雖無可取，惟原審此部分判決既有可議，應由本院將原判決關於此部分及定應執行刑部分，均予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、素行、犯罪所生危害及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月日數比例折算之標準示懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第四十二條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國九十四年二月十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官葉居正法官李文福
法官莊俊華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造、當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
法院書記官廖明娟中華民國九十四年二月十八日附錄論罪科刑法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
前項第一款之未遂犯罰之。