裁判字號：最高法院93年台上字第4511號刑事判決
裁判日期：民國93年08月27日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四五一一號
上訴人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官上訴人辛○○選任辯護人蔡文斌律師
江信賢律師 邱銘峰 律師上訴人庚○○選任辯護人 蔡碧仲 律師上訴人甲○○
乙○○癸○○右一人選任辯護人 楊丕銘 律師
蔡清河 律師上訴人丁○○
丙○○右一人選任辯護人楊丕銘律師被告壬○○選任辯護人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師被告戊○○選任辯護人 蘇陳俊哲 律師被告己○○選任辯護人 蘇新竹 律師右上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十三年四月二十一日第二審判決（九十二年度上訴字第一三六九號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一○七三號、第一一一一九號、第一一四九二號、第一二九六七號、九十一年度偵字第三二六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於辛○○、庚○○、癸○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、己○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人辛○○、庚○○、癸○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○部分，改判論處辛○○、庚○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益因而獲得利益罪刑（均處有期徒刑五年二月，褫奪公權五年）、癸○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分，圖自己及他人不法利益因而獲得利益（癸○○處有期徒刑十年，褫奪公權八年、甲○○處有期徒刑五年二月，褫奪公權四年、丁○○處有期徒刑七年，褫奪公權六年、乙○○【累犯】處有期徒刑六年二月，褫奪公權五年、丙○○處有期徒刑六年，褫奪公權五年）；另就被告壬○○、戊○○、己○○被訴共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督事務直接圖利罪嫌，經第一審判決諭知均無罪部分，則維持該等部分之第一審判決，分別駁回檢察官在第二審之上訴（吳福壽已死亡，經原判決撤銷第一審判決關於吳福壽部分，改諭知吳福壽公訴不受理，未據上訴已確定）。
惟查：（一）原判決比較新舊法後，認以民國九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之規定，較有利於辛○○、庚○○、癸○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○，而依該修正後規定分別論處辛○○、庚○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益因而獲得利益罪刑；癸○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分，圖自己及他人不法利益因而獲得利益罪刑。惟九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款規定，均係以「明知違背法令」、「圖自己及其他私人不法利益」、及「因而獲得利益」，為其犯罪構成要件。則行為人所圖者是否係私人不法利益？究係獲得何種私人不法利益？關係法律之適用，自應於有罪判決書事實欄，翔實記載，然後於理由內說明憑以認定之證據及其理由，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實雖認定：「辛○○、庚○○逕續辦理決標，擅自認定最低標之合格廠商為厚亨公司，得標價為新臺幣（下同）四百零七萬一千九百元，以此直接圖利癸○○等六人（指癸○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○及己死亡之吳福壽）， 使渠 等獲得三百零七萬四千七百元之不法利益」（見原判決第十一頁第十三行至第十五行），惟於理由內却未說明認定癸○○等六人獲得不法利益計三百零七萬四千七百元，所憑之證據及其理由，自有理由不備之違法。而上開事實認定，復與原判決理由記載：「非法圖利他人，金額高達四百零七萬一千九百元」、「癸○○、甲○○、乙○○、丁○○、丙○○等五人（吳福壽已死亡）所犯直接圖利罪，圖利之對象即為渠等五人，且實施犯罪行為後，使癸○○等五人得到四百零七萬一千九百元之現金利益」（見原判決第五一頁第十七行、第十八行、第五三頁第十六行至第十八行）及主文諭知：「癸○○所得財物四百零七萬一千九百元，應與甲○○、丁○○、乙○○、丙○○連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之；並應發還被害人臺南縣下營鄉公所」，相互牴觸，另有判決理由矛盾之違法。又原判決諭知癸○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分，圖自己及他人不法利益，因而獲得利益罪名，與法文規定不符（即漏載「私人」），亦屬於法有違。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實認定癸○○獲取本件私人不法利益之過程係：「由乙○○將厚亨公司大小章交付甲○○，由其在八十九年三月七日至下營鄉農會開設厚亨公司名義之帳戶（帳號：第00000000000000號），以備臺南縣下營鄉公所匯款之用，嗣於八十九年三月七日，甲○○至下營鄉農會將公所匯款四百零七萬一千九百元之得標貨款全數提領，於八十九年三月八日，又承接上開犯意聯絡，至下營鄉農會領取公所提撥之履約保證金四十萬七千一百九十元，並將前開二筆款項均藉交付乙○○再轉交癸○○之方式，以掩飾癸○○幕後操縱者之角色。其後因遭人向調查站檢舉鈦杯採購案涉嫌借牌圍標，經調查站循線而查悉上情」，惟癸○○堅決否認曾收受乙○○交付之上開款項，原判決理由內，復未說明為此認定所憑之證據及其理由，自屬理由不備。又原判決事實認定：「於投標期限前，癸○○即備妥來源不明之三家借牌廠商押標金共計六十萬元，交由甲○○用以購買押標金支票三張參加投標」，如若無誤，似意指圍標本件鈦杯採購案之三家廠商押標金，均係癸○○提供，並指示甲○○購買三張押標金支票。乃依憑此一事實，認定本件採購案之圍標係癸○○主導，惟於理由內，却未說明為此認定所憑之證據及其理由，同有判決不載理由之違誤。（三）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。證人即本件鈦杯採購案之監標人 陳嫦卿 證稱：「（問：前述開標過程係由何人審查廠商資格？）我記得由總務庚○○負責審查投標廠商資格標」、「為何庚○○審查資格標時未發現，我不清楚」、「庚○○負責開標並審查三家廠商的資格，然後告訴辛○○三家廠商均合格，再由辛○○宣布三家投標廠商均合格」、「（問：辛○○有無看過投標資料？）這部分我沒有印象」、「監標是監視開標、決標過程有無依照相關規定，當日有依照相關規定辦理，當時開標是總務庚○○負責審查資格標，當時由總務庚○○審查合格，然後告訴辛○○宣布審查合格之後，才進入開價格標，所以整個程序來講，一般習慣作法通常都是這樣的程序，主持開標人員並不作資格再審查，開標後由總務庚○○保管，以政府採購法對於分工並沒有談的那麼詳細，那麼就一般的情形，就是從事公職以來一般狀況都是那樣」、「整個資料到付款之前，都保存在庚○○那邊，主持開標人員並沒有保管開標資料」、「開標過程沒有請示（指押標金支票二張連號及投標金額超過預算金額）」（見偵一一四九二號卷第六四頁、偵一二九六七號卷第一五九頁背面、第一六０頁、原審卷第三宗第四十頁至第四六頁），如若無誤，即足以印證辛○○辯稱：「我沒有審查資料。因為我當時剛接對業務程序不是很熟，審查是主辦人審查的。是主辦人審查後向我報告資格審查符合然後才開價格標。庚○○向我報告，我沒有看，開標的慣例是主辦人要審查，他審查後向我說資格符合」，與事實相符。則陳嫦卿上開證述，自屬有利於辛○○之證據，原判決不予採納，竟未說明理由，自屬理由不備。（四）刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，故證據資料必須經由法院以直接審理之方式加以調查。又除法律另有規定者外，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據，此觀諸九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定即明，至該法條所稱：「被告以外之人」，應包括共犯、共同被告、被害人等在內。經查共同被告己○○在偵查中係以書面方式向檢察官陳述：「詢價是總務的工作，且總務曾向我表示他有假裝岡山的鐵工廠向展大公司詢價且參考市面上的價格」（見偵一二九六七號卷第六四頁），原判決於法律無另有規定之情況下，竟採納己○○在偵查中之書面陳述，作為判決庚○○有罪之證據資料（見原判決第三四頁第六行至第八行），此部分採證於法有違。（五）證據之證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，惟於同一判決內，因被告之不同，即就同一證據資料，究應為有利抑或不利之認定，為顯相歧異之判斷時，其採證法則之運用，即難謂為合法。原判決以：「癸○○向民政課施壓一事，參酌當時台灣地方自治文化之生態，黑金政治充斥，以己○○身為民政課課長，負責承辦採購設計事項，面對地方勢力龍頭鄉代會主席即癸○○之施壓，要其以全部身家性命及用以維生之工作職位與癸○○等人龐大地方勢力周旋，誠屬欠缺期待可能性。是己○○在面對強大壓力下，而順應要求，雖屬行政裁量權運用失當，但其終局意旨在謀求自保，而非有圖不法利益之故意，則自不得徒以其裁量失當而逕認其有圖利他人之犯行」，說明己○○屈從癸○○施壓而為之行為，不構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。惟辛○○係臺南縣下營鄉公所行政室主任、庚○○乃該公所行政室課員，面對癸○○施壓時，與己○○之處境，並無不同。原判決認定本件採購案係：「癸○○携帶二盒鈦合金玻璃杯樣品及目錄前往臺南縣下營鄉公所，自行向該所當時民政課課長己○○及課員 姜朗彬 施壓，經己○○轉知鄉長壬○○後，基於地方派系生態及黑道惡勢力等諸多考量，公所無奈遂默示同意癸○○購買鈦杯之提議，癸○○遂親自指示姜朗彬，依照所携樣品大小製作購置鈦杯之工程招標發包簽呈及購置鈦杯之（第一次）規範說明，待該簽呈擬定後，經己○○呈秘書戊○○層核，再轉呈鄉長壬○○核定後，交由總務庚○○辦理公開招標事宜」，如若無誤。則居基層純係受指示承辦開標事宜之辛○○、庚○○，其抗壓性何能高於簽擬或核定本件採購案之該鄉鄉長壬○○、秘書戊○○及民政課課長己○○？對渠等又何以有以全部身家性命及用以維生之工作職位與癸○○等人龐大地方勢力周旋之期待可能性？原審就同一證據資料，竟為截然不同之判斷，此部分採證，顯屬於法有違。又政府採購法第二十六條第二項規定：「機關所標示之擬採購產品，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、『（生產）方法』或評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭」。則原判決事實認定及理由說明：「辛○○、庚○○於庚○○製作第二次公開招標購買鈦杯之公告及規範說明時，擬定『顏色：金黃色或摻雜綠色、材質：鈦金屬真空蒸發之濺射於玻璃杯形成薄膜，再真空蝕刻之圖樣』之規格，對玻璃杯製造廠商形成明顯的不當限制競爭障礙」、「庚○○設計鈦杯規範說明中限定與採購標的之功能無關之顏色，須為金黃色或摻雜綠色，且材質需用鈦金屬在玻璃杯面上作咬霧處理，明顯對玻璃杯廠商形成不公平競爭」，如若無誤，顯意指庚○○在招標公告及規範說明內指定上開規格，有違政府採購法第二十六條第二項規定。而該公告及規範說明擬定後，又經呈轉該鄉民政課課長己○○、秘書戊○○及鄉長壬○○核定，彼三人又均在該簽呈上簽字表示同意或批准，則主辦單位主管己○○、處於決策地位之戊○○、壬○○，對此顯然違背法令之事，何以毫無所覺？渠等既接受癸○○關說、施壓而同意採購 楊某 推薦之鈦杯於前，就招標公告及規範說明顯然違法乙事，又視若無睹於後，能否謂渠等核定顯然違反政府採購法之招標規格，僅係行政監督失當？即非無研求之餘地。再者訂定招標底價之方式，依政府採購法第四十六條第一項規定，除該法另有規定外，應依圖說、規範、契約並考量成本、市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。原判決執：「庚○○本身是警員出身，業據其於原審（指第一審）審理時供承在卷，其從未接觸過鈦杯等產品之採購，完全未辦理詢價作業，為何在其製作之核定底價之簽呈上，均未見相關參考資料附卷，反而逕將公告預算價額列於核定底價之簽呈上，對相關參考資料呈報部分却置若罔聞？可見庚○○所為顯有誤導核定底價之情事」，作為庚○○故意圖癸○○等人私人不法利益之證據。惟庚○○簽擬之上開簽呈，經該公所民政課主辦人員姜朗彬、課長 洪胡雲 、秘書戊○○、鄉長壬○○逐層批示，竟無一人表示不同意見（見偵一一一一九號卷第十六頁），若定底價參考資料（即詢價或市場行情資料等）為簽擬該招標公告呈核時所必需，該公所民政課主辦人員姜朗彬、課長洪胡雲、秘書戊○○、鄉長壬○○逐層批示時，何以無一人查覺此項明顯違失？既無任何資料可供參考，該鄉鄉長壬○○究竟憑何核定系爭採購案底價？至於本件究應如何驗收，政府採購法雖無明文可資遵循，惟原判決既認定：「本件玻璃杯單價較低，且屬易破產品，因此原則上業界亦採較高規格之驗收標準，己○○身為主驗人員，僅就其中二盒（置於二大箱內）驗收，導致抽驗機率為千分之十二，即草草結束該程序，有行政上疏失」，則壬○○、戊○○、己○○三人既接受癸○○關說、施壓而同意採購楊某推薦之鈦杯於前，就招標公告及規範說明之顯然違法，復視若無睹於後，在核定招標底價時，又未參考任何資料妄費公帑任意核定，至驗收時，己○○又草率抽驗二盒即認全數符合規定，此一連串之顯然違失，能否僅以「行政疏失」一語帶過？原判決既以上開核定底價程序，顯屬違法，而為不利於庚○○之判斷，何以就其上級己○○、戊○○、壬○○之一連串違失，却祇視為行政疏失？此項採證法則之運用，顯然違背經驗法則及論理法則，自屬於法有違。又原判決理由說明：「壬○○按簽呈上公告預算金額之百分之九十八即四百零九萬五千元作為底價乙節，此經計算顯示，採購標的為鈦杯，數量為八千三百十組即九萬九千七百二十只鈦杯，則以壬○○之底價計算，一只鈦杯之售價最高不得超過四十二元，則此種價格與其他鈦杯之市價相比，公訴人既乏證據資料顯示有顯然偏高之嫌，自不得僅以此行政上不察之情而遽認壬○○有圖利罪行」，如若無誤，是否意指壬○○核定之底價，尚屬合理，投標者以此售價得標，僅能獲取一般合理之商業利潤，如是，則其論處癸○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○罪刑時，何以認定該得標款四百零七萬一千九百元，均係不法利益，而應連帶追繳，如全部或一部無法追繳時，應以渠等之財產抵償之；並應發還被害人臺南縣下營鄉公所，此項採證，顯係就同一證據，因被告之不同，而為相互牴觸之判斷，自屬違法。以上，或係檢察官或上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於辛○○、庚○○、癸○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○、壬○○、戊○○、己○○部分，均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官王居財法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月二日
Ｋ