裁判字號：最高法院97年台上字第647號刑事判決
裁判日期：民國97年02月15日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六四七號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人蔡清河律師上訴人即被告癸○○
丁○○被告庚○○選任辯護人 陳郁芬 律師
蘇文奕 律師被告辛○○選任辯護人 蘇陳俊哲 律師被告壬○○選任辯護人 蘇新竹 律師
張清富 律師被告甲○○
丙○○戊○○己○○上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月十九日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四一０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一一０七二、一一一一九、一一四九二、一二九六七號，九十一年度偵字第三二六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告癸○○、乙○○、丁○○、被告甲○○、丙○○、戊○○部分之判決，改判分別論處癸○○、甲○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之文書，足以生損害於公眾各罪刑；分別論處乙○○、丙○○、丁○○、戊○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人各罪刑（戊○○為累犯）；又原判決撤銷第一審關於論處被告己○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分，圖自己及他人不法利益因而獲得利益部分罪刑之判決，以己○○被訴違反商業會計法第七十一條第一款之罪（貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪部分未經起訴，第一審以與起訴部分有裁判上一罪關係，併予審理），犯罪尚屬不能證明，改判諭知己○○無罪；又原判決維持第一審關於被告庚○○、辛○○、壬○○被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，犯罪尚屬不能證明，諭知渠等均無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴；固非無見。
惟（一）按貪污治罪條例第六條第四、五款之罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，始得成立共同正犯，然若有此身分者所圖利對象，係該無此身分者，因其彼此間居於相互對立之對向關係，則渠等二人行為縱有合致，並使該無此身分者因而獲得不法利益，彼此之行為既係各有其目的，即應分別就各該行為負責，彼此間尚無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，二者不可混淆。又審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，在客觀上如屬依法應行調查之證據，而未予以調查或雖已調查而未調查詳盡，即與證據未經調查無異，其判決當然為違背法令。查本件乙○○行為時為台南縣下營鄉第十七屆鄉民代表（四年選一次，第十六屆至民國九十一年七月三十一日屆滿）兼代表會主席，係依據地方立法機關組織準則之規定所選出，依法令對地方自治事項負有提案權，為上開條例所稱依據法令從事公務之人員，其與不具此身分關係之丙○○、戊○○、丁○○等人間，如係基於「同向」之圖利犯意，明知違背法令，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖自己不法利益，因而獲得利益，仍非不可成立上開條例第六條第一項第五款之罪。至依據法令從事公務之行為人是否該當明知違背法令，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖自己不法利益，因而獲得利益之構成要件，應從行為之全部過程加以觀察，不能分段割裂判斷。原判決對於乙○○就本件鈦合金玻璃杯採購之行為，究有無明知違背法令，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖自己不法利益，因而獲得利益，自應從行為之全部過程加以觀察。原判決在未進一步審認及辨明：諸如乙○○有無及為何與丁○○、 吳福壽 三人事先謀議取得展大公司庫存鈦杯以便作為未來採購案之標的？乙○○有無進而利用其為鄉民代表兼代表會主席，依法令對地方自治事項負有提案權之機會提案，及施壓台南縣下營鄉公所民政課，並進而圖將來自己及他人不法利益？（詳見第一審判決第一二至一七頁所舉之證據資料），渠等間之關係是否與「對向犯」相同等情之前，即遽認乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○等人為癸○○、甲○○所圖利之對向犯，其等牽連涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪部分不能成立等語（見原判決第一六、
一七、三十頁），揆之首開說明，尚非適法。（二）商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣（下同）十五萬元以下罰金，商業會計法第七十一條第一款訂有明文。查被告己○○就本件借牌供圍標等情部分，已業據其自承：我擔任厚亨公司及厚清公司二家公司負責人，這次參與鈦杯採購案，完全是由戊○○處理，我僅提供厚亨公司參加採購案時的公司印鑑章及個人印鑑章供被告戊○○使用。但我知道當時參加採購案時，厚亨公司及厚清公司二家均無庫存鈦杯，且亦未向展大公司或申貴公司採購鈦杯。至於後來厚清公司開給申貴公司的發票，是被告戊○○負責處理的，買來的鈦杯也就是後來出貨給下營鄉公所的鈦杯，不過一只鈦杯原始售價多少我並不清楚，卷附申貴公司在八十九年三月一日及三月二日開出來的一百萬元及一百零五萬零二十一元二張發票，厚亨公司並未付款給申貴公司，但厚亨公司有將這二張統一發票辦理入帳。至於被告戊○○事後在八十九年三月間驗收後不久有拿四十萬元給我，因為當初我與被告戊○○合夥該鈦杯採購案，所有資金都是被告戊○○出的，我並未出一毛錢，所以我也不敢過度要求等語在卷（見八十九年度偵字第一二九六七號偵查卷第三九頁背面、第四十頁正面）；證人即申貴公司品管部經理 徐振福 亦證述：申貴公司不生產玻璃製品，不過在八十八年十二月間有鈦杯運往申貴公司後，就存放在申貴公司佳里工廠，在八十九年一月間，陸續出貨，均由申貴公司貨車運送，由申貴公司吳福壽負責，他把這些鈦杯賣給乙○○和丁○○，但不知載運至何處，售價則是每只鈦杯十元，該貨款尚未收回，後來吳福壽說要提供展大公司及申貴公司的牌照及營業登記證等給乙○○使用，錢（即貨款）就會下來，但是公司把資料給他後，錢還是沒下文等語（見八十九年度偵字第一一０七二號第二七至三一頁、第七四頁）；又證人即申貴公司業務專員 蕭宇成 證述：我在八十八年九月起擔任申貴公司業務專員至今，乙○○知道 林政雄 所經營另一家展大公司有生產鈦杯，而且存放在申貴公司的廠房，就要求林政雄要把鈦杯全部庫存十萬只都賣給他，但乙○○及丁○○二人至今就一百萬元左右的貨款均尚未給付等語（見八十九年度偵字第一一０七二號第三八頁、八十九年度他字第一一一一號第三五頁）；證人即展大公司、申貴公司二公司之實際負責人林政雄復證稱：八十八年十一月間，丁○○向我提要購買展大公司庫存鈦杯，我只知道一只鈦杯十元，樣式共有七、八種，至於如何交貨，是吳福壽在處理，後來，八十九年一月間，吳福壽向我表示，丁○○說要我們提出來源證明，所以我才拿展大公司執照影本給吳福壽，至於申貴公司執照影本是吳福壽直接向申貴公司會計小姐拿的，但我並未提供展大、申貴公司的納稅證明卡及公司會員證、公司大小章給吳福壽。另外，卷附的申貴公司送貨單，經我指認後認出是申貴公司運送鈦杯的送貨單，但應該只是其中的一次送貨單，因為該批貨分為好幾十次運送等語（見八十九年度偵字第一二九六七號第一五四至一五五頁）；如均屬無訛，則戊○○以厚亨公司名義向申貴公司購入鈦杯後，由申貴公司開立發票予厚亨公司，銷售額為一，九五二，四０一元，稅額九七，六二０元，合計二，０五０，０二一元予厚亨公司，縱申貴公司如原判決所認係因申貴公司誤開發票予厚清公司，導致厚清與厚亨兩家公司，不得不再從事另筆交易，而由厚清公司以三，五００，０００元之價格售讓該項商品予厚亨公司，又開立發票，稅額為一七五，０００元，而厚亨公司參與下營鄉公所之投標並得標，應開立發票予下營鄉公所，銷售金額為三，八七八，０二八元，稅額為一九三，九０一元等情（見原判決第二九頁），因己○○於本件系爭採購時，厚亨公司及厚清公司二家均無庫存鈦杯，實際上亦未向展大公司或申貴公司採購鈦杯，則己○○先後所開立厚清與厚亨兩家公司二張統一發票及入帳之行為，能否謂非商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，已該當商業會計法第七十一條第一款之罪，不無疑問，原判決疏未審認，而將己○○並無逃漏稅捐；及將己○○容許他人借用厚亨公司名義及證件參加投標之行為，以政府採購法係九十一年二月六日修正時所增訂，其本案行為係於八十九年政府採購法修正前，不受該法規範；與己○○先後所開厚清與厚亨兩家公司二張統一發票及入帳之行為，有無該當商業會計法第七十一條第一款之罪；混為一談，難謂適法。（三）又按證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷，尚有疑竇，則難遽採為被告有利或不利之認定。本件原判決既認戊○○以厚亨公司名義向申貴公司購入鈦杯後，由申貴公司開立發票予厚亨公司，銷售額為一，九五二，四０一元，銷項稅額九七，六二０元，合計二，０五０，０二一元予厚亨公司，而該價額與上開證人等之證言亦相吻合，系爭之「鈦合金玻璃杯」是否林政雄為消化庫存之存貨而賠本脫售？是否即為戊○○向申貴公司林政雄購入鈦杯之價額？如係因申貴公司誤開發票予厚清公司，為何不作廢重新製作？為何厚清公司要以三，五００，０００元高於約一，五００，０００元之價格售讓該項商品予厚亨公司（稅額為一七五，０００元）？再由厚亨公司以三，八七八，０二八元（稅額為一九三，九０一元）之投標金額參與下營鄉公所採購系爭之「鈦合金玻璃杯」？其間曲折及目的為何？果爾，原判決以本案採購之「鈦合金玻璃杯」現今每杯市價約在二００元以上，而系爭採購案係以總價四０七，一九００元採購八三一０組鈦合金玻璃杯（每組十二個），換算結果，平均每只玻璃杯之購得價格僅僅四０‧８３元，顯低於市價行情甚多，無法證明本件鈦杯之得標廠商，因而獲取超過合理利潤之不法利益，不該當貪污治罪條例第六條第一項第四或五款所定「因而獲得利益」之犯罪構成要件等語為理由，認被告等被訴貪污治罪條例第六條第一項第四或五款罪嫌，應屬不能證明，被告癸○○、甲○○部分因與論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知；及維持第一審關於被告庚○○、辛○○、壬○○被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪部分，以犯罪尚屬不能證明，諭知渠等均無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴等語（見原判決第二四、二五頁）。其中以九十五年間之鈦合金玻璃杯「市價」（按本件乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、吳福壽採購系爭之「鈦合金玻璃杯」行為時為八十八年十一月間起至今八十九年三月間，渠等所採購系爭之「鈦合金玻璃杯」為林政雄所經營展大公司庫存之鈦杯）為論斷之基礎，顯與經驗法則有違，且與上開證卷資料不符，復有調查職責未盡及理由不備之違法。（四）又原判決事實認定乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、吳福壽（已於九十二年十二月十三日因腦溢血不治死亡；曾於八十八年九月一日起至八十九年八月底止擔任申貴公司工廠警衛），共計六人事先共同謀議……等情（見原判決第四、五頁），應係「共計五人事先共同謀議」之誤（己○○於原審更一審改判無罪），併予指明。檢察官及癸○○、乙○○、丁○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年二月十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月十九日
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