裁判字號：最高法院87年台上字第2766號刑事判決
裁判日期：民國87年08月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二七六六號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年五月二十二日第二審判決（八十七年度上訴字第二一四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第四二○一、四二一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係毒品，竟意圖營利而購入，並基於概括之犯意，先於民國八十六年二月二十七日下午，在彰化縣二林鎮江山巷六號之十三樓住處，以新台幣（下同）一萬元之價格，販賣毒品海洛因一包（重約一‧一七公克）予 王進玉 ；同年三月四日二十三時許，王進玉在台中市○區○○街○○○號國際旅社二一○室，因煙毒罪被查獲，並扣得向上訴人購得之海洛因一包（淨重一‧一七公克），為配合警方破案，乃於同年月五日上午一時三十分許，偕警至上訴人住處，佯稱欲購買海洛因，上訴人告以現行情較貴，而以一萬五千元之價格，販賣海洛因一包（驗餘淨重一‧一七公克）給王進玉，於交付毒品時當場為警查獲。又明知安非他命為行政院衛生署公告列管之化學合成麻醉藥品，亦意圖營利而購入，於同年五月五日十六時四十分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路開天宮前廣場，以五千五百元之價格，非法販賣安非他命二包（大包驗餘淨重五公克，小包驗餘淨重一‧三四公克）給 劉位助 ，於收受現款尚未交付該安非他命時，即為警當場查獲等情。因而撤銷第一審法院關於上訴人部分之判決，分別論處上訴人以連續販賣毒品罪刑暨非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。惟查：㈠、販賣海洛因或安非他命之犯罪，苟係以營利之意圖，販入或賣出，有一於此，即可構成，並不以販入之後復行賣出，二者具備始足成立，因而依販入之行為認定為構成販賣罪，須該販入之行為，係基於營利之意圖始可。上訴人對於海洛因或安非他命之來源或稱：看伊之同居人 黃正義 吸食安非他命及毒品海洛因乃偷走予以販賣（見偵五六八二號卷第二五頁正面），或稱：係伊之同居人黃正義囑咐伊交給「黑點」之物品（見原審卷第十八頁正面、第九十頁正面），對於來源之說詞，固非一致，但均未供述：係因意圖營利而販入；且上訴人究係向何人，於何時，在何地，以如何之價格，販入若干數量之海洛因或安非他命﹖原審均未予調查，在理由內說明所憑之證據，遽而認定上訴人於八十六年三月五日賣給王進玉之海洛因，八十六年五月五日賣給劉位助之安非他命，均係上訴人意圖營利而販入之毒（藥）品，自嫌無據而率斷。㈡、八十六年三月四日晚間，王進玉在台中市○區○○街○○○號國際旅社二一○室被警查獲海洛因一包（淨重一‧一七公克），為配合警方破案，乃偕同警察至上訴人住處，向上訴人佯稱欲購買海洛因，使上訴人不疑有詐，於交付海洛因時，被警逮捕，倘原判決所認定之上情屬實，王進玉顯無購買海洛因之意思，其向上訴人表示欲購買海洛因，無非係為便利破案搜集上訴人之犯罪證據，王進玉縱因佯裝購買而取得海洛因之占有，亦因其無購買海洛因之意思，上訴人無由成立該次販賣海洛因既遂罪，原判決竟以該次之行為仍屬既遂，無未遂犯之可言，不無可議。㈢、販賣安非他命既遂與否，端視安非他命是否已交付買受人為準，如尚未交付安非他命，自係在未遂階段，不能認為販賣既遂。八十六年五月五日十六時四十分許，上訴人販賣安非他命給劉位助之過程中，上訴人雖已收取劉位助之價款，但尚未交付安非他命給劉位助收受，因尚乏證據證明上訴人係因營利而販入該安非他命，則上訴人之販賣尚在未遂階段，原判決竟認定上訴人係販賣安非他命既遂，亦有未合。又劉位助於八十六年五月五日警訊時對所問：「你二個月前向甲○○代大胖買（調買）多少安非他命﹖」答稱：「我是以五千五百元向他買一包約二公克安非他命」、又稱：「我今日沒有交易是在二個月前有一位住二林鎮綽號叫『大胖』男子託我要的，所以今日才約見要還甲○○錢，因二個月前『大胖』要我調買的錢，我先用了，所以今日才會還給甲○○五千五百元」（見 林警 刑字第五六五六號卷第六頁背面、第七頁正面），故劉位助所交付之五千五百元係對前已交付之安非他命所支付之價金﹖抑或對尚未交付之安非他命付出之價款﹖尚有深入調查之必要。㈣、原判決事實欄記載上訴人第一次販賣海洛因一包重約一‧一七公克，第二次販賣安非他命一包驗餘淨重為一‧一七公克，而理由內引用王進玉及上訴人分別於警訊之供述，即第一次毛重約一‧四公克，第二次毛重一‧四公克（見理由一第五行至第十行），事實與理由之記載不相適合，究竟事實與理由內關於第一次販賣之海洛因，如何算出其數量有差別﹖第二次販賣之海洛因，事實欄與理由內何以又有不同之記載，應予釐清加以說明。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由。應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年八月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年八月二十五日