裁判字號：最高法院87年台上字第1942號民事判決
裁判日期：民國87年08月21日
裁判案由：確認通行權存在
最高法院民事判決八十七年度台上字第一九四二號
上訴人辜 陳秀瓊 上訴人 黃政雄 右當事人間請求確認通行權存在事件，兩造對於中華民國八十六年九月三十日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十六年度上字第一三一號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文兩造上訴均駁回。
第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
理由本件上訴人黃政雄起訴主張：坐落嘉義縣朴子市○○段四之六號土地為對造上訴人 辜陳秀瓊 所有，同段一二號土地為伊所有，同段五號水地為伊與訴外人 蘇仁和 等共有；該四之六號土地分割自同段四號，地目為道，原經朴子市○○○○○道路使用，伊在同段一二號土地所建房屋，即係以該四號道路用地為準據，申請核准以新寮段五號與一二號之經界為建築線，並經由五號及四之六號土地而通行至公路，因上開公告徵收之道路用地，嗣經發還原所有人，致伊所有之一二號形成袋地，伊數年來均經由辜陳秀瓊所有新寮段四之六號土地通行至公路，惟辜陳秀瓊近欲在該地上築牆隔開，致伊之一二號土地與公路無法聯絡等情。爰依民法第七百八十七條規定，求為命辜陳秀瓊將上開新寮段四之六號土地如第一審判決附圖（下稱附圖）所示丙部分面積○點○○二九一公頃供伊通行之判決。
對造上訴人辜陳秀瓊則以：黃政雄業於民國七十三年八月三十日將地上建物即門牌嘉義縣朴子市○○路○○○號房屋出售於訴外人 黃義雄 ，已辦妥所有權移轉登記，並遷往同市○○路○○○號居住，其主張袋地通行權欠缺權利保護要件。且黃政雄所有之新寮段一二號土地，可通行同段五號及一○三一號、一○三二號土地至公路，非與公路無適宜聯絡。又其指系爭新寮段四之六號土地原為政府徵收道路之用地，則係主張既成道路遭侵害，屬公用地役權之公法關係，黃政雄提起本件訴訟亦違反民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款規定。另黃政雄之新寮段一二號土地，與同段一三、三
六、三一號土地均由重測前之下竹圍段二○四之九號土地分割而來，六十四年六月九日以前均向西通行連接既成巷道，依民法第七百八十九條第一項規定，黃政雄僅能通行新寮段三一號土地。而袋地通行權係解決與公路無適宜聯絡之袋地通行問題，不在解決袋地之建築。況上開朴子市○○路○○○號房屋已於六十四年間建築完成，亦不生袋地無法建築之問題，資為抗辯。
原審以：系爭新寮段一二號，及四之六號土地分別為黃政雄，及辜陳秀瓊所有，該一二號土地與公路並未鄰接，而四之六號則與朴子市○○路相臨，兩地間則有黃政雄與訴外人蘇仁和等共有之同段五號「水地」，該五號土地南臨同段國有之一○三一號土地，一○三一號土地南側面臨朴子市○○路等情，為兩造所不爭，並經原審勘驗屬實，囑託嘉義縣朴子地政事務所鑑測如附圖所示。按所謂袋地係指與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用之土地，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難致不能為通常之使用時，亦包括在內。本件黃政雄所有新寮段一二、三六號土地及共有之同段五號土地，均為他人土地圍繞，與四週公路並無聯絡，有嘉義縣朴子地政事務所複丈成果圖可稽，而新寮段五號南側一○三一號土地上，有他人建築花台阻擾，不能通行，業經原審勘驗明確，並有現場相片可證，辜陳秀瓊復反對黃政雄通行其所有之新寮段四之六號土地至公路，則系爭新寮段一二號土地係屬袋地，應堪認定。黃政雄既為新寮段一二號土地所有人，依民法第七百八十七條第一項規定，對反對其通行之周圍地所有人即得主張通行權以至公路。辜陳秀瓊以系爭新寮段一二號地上建物非黃政雄所有，或黃政雄已遷移他處居住為由抗辯：黃政雄依上開規定提起本件訴訟主張袋地通行權，欠缺權利保護要件為無足採。次依卷附新、舊土地登記簿謄本之記載，黃政雄所有新寮段一二號土地重測前為下竹圍段二○四之一四號，係分割自下竹圍段二○四之九號。此二○四之九號土地面積○點○九七三公頃，原為辜陳秀瓊與訴外人莊 黃卜 共有，應有部分各二分之一，辜陳秀瓊於六十三年十月十四日以買賣將其應有部分移轉登記於黃政雄，六十四年六月九日分割出下竹圍段二○四之九、二○四之一四、二○四之一號三筆，其中二○四之一四號面積○點○二七八公頃由黃政雄取得，六十六年三月一日再取得二○四之九號面積○點○五六二公頃所有權，該二○四之九號土地，除於六十六年八月六日分割出下竹圍段二○四之二二號土地外，其餘部分面積○點○四四五公頃則於七十八年四月二十八日由黃政雄以買賣移轉所有權登記於訴外人 許永祥 ，許永祥再於七十八年七月八日以買賣移轉所有權登記於訴外人 黃瑞祥 。七十八年六月二十日地籍圖重測後，下竹圍段二○四之九，二○四之二二，二○四之一四號依序編為新寮段三一、三六、一二號。至黃政雄共有之新寮段五號「水」土地（應有部分二分之一），重測前為下竹圍段二○四之八號，原為辜陳秀瓊與訴外人 莊黃卜 共有，應有部分各二分之一，辜陳秀瓊於六十三年十月十四日將其應有部分以買賣移轉所有登記於黃政雄。又辜陳秀瓊所有新寮段四之六號土地面積○點○一○二五○公頃，係八十五年五月二十二日分割自新寮段四號面積○點○四八二四一公頃土地，該新寮段四號地地目原為「道」，重測前為下竹圍段二○四之四號，係黃政雄與訴外人莊黃卜等共有，辜陳秀瓊應有部分為四分之一，並經嘉義縣政府七十七年七月二十二日府地權字第五七八三五號公告徵收，七十九年五月二十四日塗銷該徵收註記，發還原所有人，嗣辜陳秀瓊因和解而取得新寮段四之六號土地所有權全部。現都市計劃土地使用分區為「住宅區」等事實，為兩造所不爭。查黃政雄向辜陳秀瓊購得與訴外人莊黃卜共有之重測前原下竹圍段二○四之九、二○四之八號土地，嗣分割二○四之九號土地取得同段二○四之一四、之九，連同嗣再分割出之同段二○四之二二號土地，及與他人共有之同段二○四之八號即重測後之新寮段一二、三一、三六號及五號土地，按地籍圖所示，東側原臨南通路，西側則臨既成巷道；另辜陳秀瓊所有之新寮段四之六號原為重測前之下竹圍段二○四之四號「道」土地之一部，已經於七十七年七月二十二日公告徵收，斯時黃政雄所有新寮段三六、一二號土地得經由與他人共有之新寮段五號土地與南通路聯絡，黃政雄並不因其所有上開土地分割或讓與其一部，致有不通公路之情形。雖其後因都市計劃變更，於七十九年五月二十四日註銷下竹圍段二○四之四號(重測後新寮段四號)之徵收，發還辜陳秀瓊及其他共有人，致黃政雄所有新寮段三六、一二、五號土地與南通路阻隔而成袋地。惟其所有新寮段一二號土地，究非因黃政雄將其所有土地為一部讓與或分割，致不通公路，與民法第七百八十九條第一項所定之要件不符，從而辜陳秀瓊主張黃政雄所有新寮段一二號土地，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，即黃政雄所有之新寮段三六號、黃瑞祥所有之新寮段三一號土地，不得訴請通行周圍伊所有系爭新寮段四之六號土地云云，為無足採。再按所謂通行之必要範圍，應係指民法第七百八十七條第一項所定是否能為「通常使用」為標準。本件黃政雄取得上開土地所有權後，旋在其上面臨南通路興建建號二○號（重測前建號二四七號）房屋，即以辜陳秀瓊所有新寮段四之六號土地所在之南通路為境界線，申請指定新寮段五號水地與系爭新寮段一二號地之經界為建築線，另該建築物所使用之之法定空地則係由下竹圍段二○四之九號分割出同段二○四之二二號(重測後新寮段三六號)而成，有申請建築設計圖、使用執照、房屋使用執照申請案卷及內附完工相片，暨上開土地新、舊登記簿謄本可稽。其係供「店舖、冷凍、住宅」使用，前大門(鐵捲門)面向南通路，倘由新寮段三六、三一號土地通行，即變為由建物後門出入，難謂合於通常使用。況辜陳秀瓊本為重測前下竹圍段二○四之四，二○四之八，二○四之九等號土地之共有人，黃政雄僅向辜陳秀瓊購買下竹圍段二○四之八、九號土地應有部分後即興建面臨南通路即下竹圍段二○四之四號土地之房屋，則辜陳秀瓊原即認該二○四之四號土地為道路用地未為出售，黃政雄亦以該地之道路境界線，申請建築；雖其後都市計劃變更，該道路用地變更為住宅區，仍不影響於系爭新寮段一二號土地東側面向南通路通行始得為通常之使用。又對該新寮段一○三一號土地言，同段一二號土地之成為袋地，係因有前述符合民法第七百八十九條第一項所定因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地之情形所致，黃政雄依法並不得通行該新寮段一○三一號土地而對之主張有袋地通行權。辜陳秀瓊執以抗辯：黃政雄應南經同段一○三一號以達四維路，係屬通行周圍地損害最少之處所及方法，亦無足採。因審酌系爭新寮段一二號袋地之建地性質並其使用現狀，黃政雄主張以辜陳秀瓊所有新寮段四之六號之最南側起為三公尺之土地，即如附圖所示丙部分之土地○點○○二九一公頃，為伊通行範圍，可容一般小客車或小貨車通行，足為通常之使用，且辜陳秀瓊仍得利用其餘之土地，核屬對該周圍地損害最少之處所及方法，辜陳秀瓊即有容忍通行之義務。又黃政雄提起本件訴訟非以公用地役權為其訴訟標的，辜陳秀瓊謂黃政雄係以既成巷道被侵害而依公用地役權法律關係提起恢復巷道之訴，係屬公法關係，普通法院無審判權限云云，顯無足採。末查鄰地通行權之性質，為法律上之物的負擔，鄰地所有權人亦僅在法律上有此負擔而已，對袋地所有人並無積極為給付即提出土地供通行之義務。黃政雄充其量僅可請求辜陳秀瓊容忍其通行該部分之土地。茲竟聲明辜陳秀瓊將上開部分土地提供其通行，其請求辜陳秀瓊為積極給付，尚有未當，為其心證之所由得。並說明兩造其餘之攻擊防禦方法，不予採取之理由。因而將第一審命辜陳秀瓊給付超過容忍其通行如附圖所示丙部分之土地○點○○二九一公頃部分之判決廢棄，改判駁回黃政雄該部分之訴，並駁回辜陳秀瓊其他之上訴，經核於法並無違誤。兩造上訴論旨，猶就原審取捨證據、認定事實之職權行使，各自指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年八月二十一日
最高法院民事第三庭
審判長法官朱建男
法官曾煌圳法官許澍林法官楊鼎章法官李慧兒右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月五日