裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第17號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告孫孝儀指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第22255號），本院判決如下：
主文孫孝儀販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月。扣案如附表一編號1至4所示之物均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參佰元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、孫孝儀明知愷他命（Ketmine）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣予他人，竟意圖以營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國101年11月4日晚間10時許，在桃園縣中壢市○○○街某處「遊戲阜」網咖，向姓名年籍不詳綽號「小影」之成年男子，以新臺幣（下同）3000元之代價，販入愷他命14包（如附表一編號1至3所示），伺機販賣。
復於同年11月6日下午3時29分許，接獲 顏進文 以行動電話門號0000000000號撥打孫孝儀所有附表一編號4所示之行動電話門號，要求孫孝儀至顏進文住處，孫孝儀即攜帶附表一編號1至3所示之毒品至桃園縣中壢市○○路○○巷○○號時，將附表一編號3所示之愷他命以300元之價格，售予顏進文，並收取300元。嗣於交易完成後，旋遭員警當場逮捕，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦為同法第159條之5所明定。查本院所引供述證據，被告、辯護人已同意作為證據使用，且未於言詞辯終結前聲明異議，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。
二、本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告、辯護人於本院亦未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證均應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告孫孝儀於偵查中及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18780號卷第47至49頁、第69頁、第157頁；本院102年度訴字第17號卷第7至8頁、第23頁），核與證人顏進文於警詢時及偵查中之證述情節相符（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18780號卷第16至18頁、第51至55頁），且有附表一編號1至4所示之物扣案可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18780號卷第21頁、第25頁、第29頁、第164頁、第170頁），復有桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場照片、桃園縣政府警察局平鎮分局檢體紀錄表、桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣政府警察局毒品檢體送驗紀錄表各1件在卷可查（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18780號卷第19至40頁），另有行動電話門號0000000000號及行動電話門號0000000000號當事人申登資料、通聯紀錄各1件在卷可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18780號卷第73至155頁），末有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年11月26日毒品檢體檢驗報告3紙、該中心101年11月30日尿液檢測報告（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18780號卷第162至163頁、第166頁），足信被告前揭任意性自白核與事實相符，其事證明確，犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
（一）按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述販賣罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。又販賣毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（見最高法院101年度第10次刑事庭會議
（一）決議要旨參照）。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣毒品罪，其意圖營利而犯入如附表一編號1至3所示愷他命之行為，為販賣愷他命予顏進文之著手行為，再其販入後迄賣出時止，此期間基於販賣之意圖而持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
（二）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵查及本院審判中均自白犯行等節，有偵查筆錄及準備程序筆錄及審判筆錄在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18780號卷第47至49頁、第69頁、第157頁；本院10
2年度訴字第17號卷第7至8頁、第23頁），依前揭規定，自應減輕其刑。
（三）按販賣第三級毒品係法定刑為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，罪刑均甚為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為5年以上有期徒刑，可謂重典，倘依情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。查被告所為販賣第三級毒品之犯行固應非難，惟其所販賣之愷他命數量僅為毛重1.07公克，交易價格亦僅為300元，所得利益實屬有限，其惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，其因一時貪念，致罹重典，情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，故被告就此部分之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以經依法減刑後之最低度處斷刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
（四）審酌被告為謀一己私利，竟販賣第三級毒品，實屬不該，惟事後坦承犯行，犯罪後態度良好，且本案所得甚微，兼衡其素行、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數、數量及所得利潤等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分
一、附表一編號1至3毒品部分
（一）按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決參照）。又毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰；至施用第三、四級毒品或持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用、持有第一、二級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1第1項明定無正當理由，不得擅自持有；92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第18條第1項規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用第三、四級毒品及持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第
三、四級毒品及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。
（二）扣案如附表一編號1至3所示之白色結晶體，經送鑑定後，確含有毒品愷他命成分，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年11月26日毒品檢體檢驗報告3紙在卷可查（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18780號卷第162至163頁、第166頁），依毒品危害防制條例第4條第3項規定不得販賣，而屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，而各該毒品外包裝因與沾附之毒品無法析離，蓋無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是各包毒品之外包裝應整體視為各該毒品之一部分，與內盛之毒品一併諭知沒收。又毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
二、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文。
茲分敘如下：
（一）扣案如附表一編號4所示之行動電話，係被告所有，供本案犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見本院卷第7至8頁、第21頁背面），爰依前揭規定宣告沒收。又扣案附表一編號4所示之SIM卡，參以申請人向電信公司申辦行動電話後，無歸還晶片卡之義務，晶片卡所有權即歸屬申請人所有（最高法院101年度台上字第3521號判決要旨參照），且被告亦供述前揭SIM卡係友人所贈送無庸歸還等語（見本院卷第7至8頁、第21頁背面），則附表一編號4所示之SIM卡，自應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之；又前揭附表一編號4所示之物均經扣案，自無不能沒收之問題，是無庸再由本院諭知如不能沒收時，追徵其價額，併予說明。
（二）按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第
5次刑庭庭推總會議決議(一)意旨參照）。且販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，且因犯罪所得之物，自以實際所得者為限。查被告為本件販賣第三級毒品之犯行所得之財物，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，
三、另扣案如附表一編號5所示支行動電話及SIM卡，乃係被告用以個人聯繫所用，業據被告供述甚詳（見本院卷第7頁背面），與本案犯罪無涉，此外復無其他相關證據足資證明附表一編號7所示之物與本案犯罪有關，本院依法亦無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李秋梅到庭執行職務。
中華民國102年2月6日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官洪瑋嬬法官謝憲杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇珮瑄中華民國102年2月18日附表一┌──┬────────┬───────────┬─────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼────────┼───────────┼─────┤│1│第三級毒品愷他命│3包（含包裝袋3只）│││││檢驗前毛重3.27公克；│││││檢驗後毛重3.257公克││├──┼────────┼───────────┼─────┤│2│第三級毒品愷他命│10包（含包裝袋10只）│││││檢驗前毛重10.82公克；│││││檢驗後毛重10.799公克││├──┼────────┼───────────┼─────┤│3│第三級毒品愷他命│1包（含包裝袋1只）│││││檢驗前毛重1.07公克；│││││檢驗後毛重1.052公克││├──┼────────┼───────────┼─────┤│4│廠牌為NOKIA行動│1支││││電話（含SIM卡，│││││門號0000000000號│││││）│││├──┼────────┼───────────┼─────┤│5│廠牌為NOKIA行動│1支│與本案無關│││電話（含SIM卡，│││││門號0000000000號│││││）│││└──┴────────┴───────────┴─────┘