裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1630號刑事判決
裁判日期：民國102年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1630號上訴人即被告 孫孝儀 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第號17號，中華民國102年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22255號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
孫孝儀販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年參月。扣案如附表一編號1至4所示之物及販賣毒品所得新臺幣參佰元均沒收。
事實
一、孫孝儀悉知愷他命（Ketmine）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣。竟意圖營利，於民國101年11月4日晚間10時許，在桃園縣中壢市○○○街遊戲阜網咖，向姓名年籍不詳綽號「小影」之成年男子，以新臺幣（下同）3000元，販入愷他命14包（如附表一編號1至3所示），伺機販賣。復於101年11月6日下午3時29分許，以所有附表一編號4所示之0000000000行動電話接聽 顏進文 以行動電話門號0000000000號撥打之電話，約定孫孝儀至顏進文桃園縣中壢市○○路○○巷○○號3樓住處交易愷他命。孫孝儀即攜帶愷他命毒品騎機車前往至桃園縣中壢市○○路○○巷○○號時遇見顏進文，乃將附表一編號3所示之愷他命1包以300元之價格，販賣予顏進文，並收取300元。交易完成後，旋遭員警當場逮捕。在 顏進文處 查獲附表一編號3之愷他命1包，在孫孝儀處查獲附表一編號1、2所示之愷他命3包、10包及販賣毒品所得300元扣案。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦為同法第159條之5所明定。查本院所引供述證據，被告、辯護人於原審已同意作為證據使用（見原審卷第20頁至第22頁），且於上訴本院未於言詞辯終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。
(二)本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告、辯護人於本院亦未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議。審酌各項文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證均應有證據能力。
二、實體認定部分：上揭犯罪事實，迭據被告孫孝儀於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22255號卷第47頁至第49頁、第69頁、第157頁；原審102年度訴字第17號卷第7頁、第8頁、第23頁；本院卷第28頁、第29頁）。核與證人顏進文於警詢時及偵查中之證述情節相符（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22255號卷第16頁至第
18頁、第51頁至第55頁）。且有附表一編號1至4所示之物扣案可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22255號卷第21頁、第25頁、第29頁、第164頁、第170頁）。復有桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案現場照片、桃園縣政府警察局毒品檢體送驗紀錄表在卷可查（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22255號卷第19頁至第40頁）。另有行動電話門號0000000000號及行動電話門號0000000000號當事人申登資料、通聯紀錄在卷可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22255號卷第73頁至第155頁）。而上開扣案附表編號1至3所示之物經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，均含有愷他命成分，其重量如附表編號1至3所示，有該檢測中心101年11月26日毒品檢體檢驗報告3紙在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22255號卷第162頁至第163頁）。被告之任意性自白核與事實相符，其事證明確，犯行堪予認定，應予依法論科。
三、被告之罪責：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣毒品罪。其持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
(二)毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵查、原審及本院審判中均自白犯行（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22255號卷第47頁至第49頁、第69頁、第157頁；原審102年度訴字第17號卷第7頁、第8頁、第23頁；本院卷第28頁、第29頁），自應減輕其刑。
(三)販賣第三級毒品係法定刑為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，罪刑均甚為嚴峻。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為5年以上有期徒刑，可謂重典。倘依情狀處可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。查被告所為販賣第三級毒品之犯行固應非難，惟其所販賣之愷他命數量僅為毛重1.07公克，交易價格亦僅為300元，所得利益實屬有限，其惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，其因一時貪念，致罹重典，情輕法重，如遽科以此重典，尚屬過苛，故被告犯罪情狀在客觀上足以引起一般人同情，堪以憫恕，認縱使科以經依法減刑後之最低度處斷刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
四、撤銷改判及量刑之理由：
(一)原審對被告為有罪之科刑判決，固非無見，惟查：1.被告販賣毒品所得300元已扣案，並為原審事實所認定，惟其主文從刑及理由又稱販賣毒品之所得300元未扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。主文理由相互矛盾與法有違。2.本件上開卷證資料存於台灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22255號卷內，原審誤為與本案無關之同署101年度偵字第18780號無關案卷內，引為證據，亦有未合，而無可維持。被告上訴意旨，認原判決量刑過重，就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，及請求為緩刑之宣告，惟查愷他命雖為第三級毒品，但近年泛濫嚴重，尤以施用造成身體健康受損，政府社會宣導反「拉K」，被告仍販售愷他命予他人，被告危害社會治安，影響他人健康，自不宜宣告緩刑。上訴所指，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
(二)爰審酌被告為謀一己私利，販賣第三級毒品，危害社會治安及他人之健康，惟事後坦承犯行，犯罪後態度良好，且所得甚微，兼衡其素行、智識程度、犯罪動機、目的、販賣毒品次數、數量及所得利潤等一切情狀，從輕量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
(三)被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決參照）。又毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰；至施用第三、四級毒品或持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用、持有第一、二級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1第1項明定無正當理由，不得擅自持有。92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第18條第1項規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用第三、四級毒品及持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品而言。倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。扣案如附表一編號1至3所示之第三級毒品愷他命，應依毒品危害防制條例第4條第3項規定不得販賣，而屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。而各該毒品外包裝因與沾附之毒品無法析離，蓋無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是各包毒品之外包裝應整體視為各該毒品之一部分，與內盛之毒品一併諭知沒收。又毒品送驗耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。另販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議(一)意旨參照）。且販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收，且因犯罪所得之物，自以實際所得者為限。查被告為本件販賣第三級毒品之犯行所得之財物300元（見台灣桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押等物、扣押物品目錄表、台灣桃園地方法院101年查扣字第1000號卷第1項犯罪所得、查扣清冊、原審扣押物品單），應依同條例第19條第1項規定諭知沒收。因販賣毒品300元業已扣案，自無庸諭知如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。扣案如附表一編號4所示之0000000000行動電話（SIM卡），係被告所有，供本案犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第7頁、第8頁、第21頁背面），併予宣告沒收。
(四)另扣案如附表一編號5所示支行動電話（含SIM卡）與本案無關，亦非屬違禁物，不得為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第
19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國102年7月31日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳伶中華民國102年8月1日附表一┌──┬────────┬───────────┬─────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼────────┼───────────┼─────┤│1│第三級毒品愷他命│3包（含包裝袋3只）│││││檢驗前毛重3.27公克；│││││檢驗後毛重3.257公克││├──┼────────┼───────────┼─────┤│2│第三級毒品愷他命│10包（含包裝袋10只）│││││檢驗前毛重10.82公克；│││││檢驗後毛重10.799公克││├──┼────────┼───────────┼─────┤│3│第三級毒品愷他命│1包（含包裝袋1只）│││││檢驗前毛重1.07公克；│││││檢驗後毛重1.052公克││├──┼────────┼───────────┼─────┤│4│廠牌為NOKIA行動│1支││││電話（含SIM卡，│││││門號0000000000號│││││）│││├──┼────────┼───────────┼─────┤│5│廠牌為NOKIA行動│1支│與本案無關│││電話（含SIM卡，│││││門號0000000000號│││││）│││└──┴────────┴───────────┴─────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。