裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第472號民事判決
裁判日期：民國91年04月16日
裁判案由：不動產所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決九十年度上易字第四七二號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十二日臺灣臺北地方法院八十八年度再字第二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審再審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人主張：被上訴人固設籍於臺北市○○路○段○○○巷○弄○號四樓，惟自七十九年六月十五日起，已將該屋出租予訴外人 朱美英 等人迄今，並舉家移民澳洲，其間有將於澳洲之地址、電話告知親友（含上訴人），詎上訴人於前審中從未向法官表明上情，進而聲請公示送達並為一造辯論判決，爰為此提起再審之訴等語。上訴人固不否認知悉被上訴人移民澳洲一事，惟以被上訴人移民澳洲後，仍設籍於前揭臺北市○○路之址，其於前案訴訟中以該址為被上訴人之住所地，並無不合；況上訴人並不知被上訴人於澳洲之確實地址，舊電話號碼業經更改，待透過國際電話台方知悉新電話號碼等語，資為抗辯。是首須審究者係本件再審之訴是否合法？
二、本件再審之訴合法：按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服：‧‧‧
六、當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者。」、「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起之。前項期間，自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。」，民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款、第五百條第一項、第二項定有明文。經查：
㈠本件再審之訴係對於原法院八十七年度訴字第一六二四號判決聲明不服，該判決
已於八十八年一月十二日確定，有民事判決確定證明書附卷可稽（見原審卷第一四三頁），被上訴人於八十八年九月二十日始具狀提起再審，已逾三十日之不變期間，被上訴人主張其知悉在後，自應由其負舉證之責。
㈡被上訴人主張其係於八十八年九月二日經委任律師聲請閱卷後，始知上情，業據
提出臺灣臺北地方法院律師電話傳真聲請閱卷單在卷可憑（見前審卷第六十頁），雖為上訴人否認，並以被上訴人係於八十八年八月十九日即從網路下載該判決，於是日即知有再審原因，竟於八十八年九月二十日始具狀提起再審，應已逾再審之不變期間云云。惟查：被上訴人於八十八年七月二十九日出境，同年九月五日再入境，同月十九日再出境，有旅客入出境紀錄可按（見本院卷第一一○、一○六頁），則八十八年八月十九日被上訴人顯未在台居留，是卷附之網路判決是否為被上訴人下載，已不無疑問。再依卷附之網路下載之前審判決觀之，其上當事人欄住居所並未記載齊全，僅由該判決內記載之一造辯論判決，難以知悉上訴人有知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者之事由，是自難以被上訴人提出網路判決之下載日期，認係被上訴人知悉有再審事由之日期。而被上訴人於八十八年九月二日委任律師閱卷後，應認被上訴人於是日始知悉，則被上訴人於同年九月二十日具狀以「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」為由，向原法院提起本件再審之訴，揆諸前揭規定，並未逾三十日之不變期間，應予准許。
㈢再按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服：‧‧
‧六、當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者。」民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款定有明文。緣本法採兩造審理主義，法院應命兩造陳述或予以陳述之機會後，方得裁判。若當事人之一造，知他造之住居所而指為所在不明而與涉訟，使他造當事人無陳述機會，自不得其平。雖在訴訟程序中，有以公示送達方法送達通知書；但公示送達，究非真實送達，而係視為送達之送達，亦不足認為已充分給予當事人陳述之機會（二十二年院字第九九七號解釋參照）。經查：被上訴人雖舉家移民澳洲，但其間有將於澳洲之地址、電話告知親友（含上訴人）之事實，業據證人 張榮茂 、 張洪淑寬 、 張婉如 於原審到庭證述明確（見原審卷第一九九頁）；而上訴人亦自承兩造在電話中曾為系爭房地過戶事宜爭吵，且數度於電話中向被上訴人表示已於臺灣之法院提出訴訟等情（見原審卷第一六三頁），顯見上訴人與被上訴人於前案訴訟中有聯絡，竟於前案中僅向法院陳稱被上訴人設籍於臺北市松山區，並以此聲請移轉管轄，未曾言及被上訴人移民澳洲，有電話聯絡之事，且以被上訴人住居不明而為公示送達聲請等事實，有卷附筆錄可證（見原審卷第一一五、一一六頁）。是上訴人提起前案訴訟時，明知被上訴人已移民而實際居住於澳洲，並有電話聯繫，竟隱匿該事實，仍呈報前揭臺北市○○路之址為被上訴人之住所地，待送達不到後，以住居不明為由聲請公示送達，進而為一造辯論判決之聲請，致被上訴人於前案訴訟中無從陳述，遭受不利益之判斷。是被上訴人執此，以「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者。」為由提起本件再審之訴，要無不合。至於被上訴人於本件訴訟中，仍以前揭臺北市○○路之址為住所地，尚與前案訴訟中被上訴人住居所之認定無涉，附此敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：伊於六十五年間購買坐落台北縣板橋市○○○段溪頭小段二○五之三四號土地及其上建物門牌號碼台北縣板橋市○○路○○巷十八之二號房屋（下稱系爭房地），嗣於六十六年結婚後未久即將系爭房地讓與上訴人之前配偶 鄭寄生 ，約定由鄭寄生繼續繳納分期房貸款項，七十年間鄭寄生因積欠兩造之兄張榮茂款項，乃將系爭房地讓與張榮茂，並由上訴人夫婦及張榮茂、兩造之母張洪淑寬通知被上訴人，但均未辦理過戶。張榮茂因念及上訴人之財務困難，乃將系爭房地借予上訴人夫婦暫住，鄭寄生既已將系爭房地之移轉請求權讓與張榮茂，其第二次之讓與，即屬無效，上訴人自無請求移轉系爭房地所有權之權利；況上訴人遲至八十六年四月始起訴請求所有權移轉登記，其請求權亦已罹於時效。惟上訴人明知伊已於七十八年移民澳洲，竟於前案訴訟中隱匿上情，而聲請公示送達為一造辯論判決，致伊受有不利益，為此提起再審之訴，請求廢棄前程序第一審判決不利於伊之判決，並駁回上訴人在前程序第一審之訴等語（原審為被上訴人勝訴判決）。並於本院答辯聲明：駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：系爭房地係上訴人前夫鄭寄生向被上訴人購買，而上訴人與鄭寄生於000年離婚時，鄭寄生已將系爭房地之移轉登記請求權讓與上訴人，並為被上訴人所知，且八十一年九月二十四日，兩造曾進行系爭不動產所有權移轉之準備時，被上訴人之代理人即被上訴人之夫 高照霖 承認上訴人為系爭房地之受讓人，已中斷時效；另鄭寄生已到庭否認曾積欠張榮茂債務，被上訴人指系爭房地已抵償於張榮茂，顯不足採。原審為上訴人敗訴判決，判決有誤，為此提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審再審之訴駁回。
三、查系爭房地原為被上訴人所購買，嗣轉售予鄭寄生，但並未辦理移轉登記等情，為兩造所不爭執，並據證人鄭寄生證稱在卷（見原審卷一第一一五頁、卷二第七五頁），被上訴人此部分之主張，自堪信為真實。本件被上訴人主張 鄭寄生業 將對系爭房地之移轉登記請求權讓與張榮茂，上訴人自無再自 鄭寄生處 受讓系爭房地之權利，其無權利可資請求，況上訴人於八十六年間始起訴請求移轉登記，亦已罹時效，是本件首應審酌者為上訴人對被上訴人有無移轉登記請求權存在，及上訴人之請求是否罹於時效。
四、上訴人對被上訴人就系爭房地有移轉登記請求權存在：㈠兩造對於被上訴人與鄭寄生間就系爭房地之買賣契約是以口頭訂定之事實，均無
爭執，上訴人雖主張系爭房地買賣契約簽訂於七十三年五月，並舉鄭寄生為證。查鄭寄生於前案訴訟中固證稱係在七十三年五月間向被上訴人購買，價款付清後，上訴人為證明系爭房屋貸款已清，還交付貸款分期還款簿（見原審卷一第一一五頁）；嗣證稱係在七十二年六月間向被上訴人購買，當時有拿分期還款簿來算，記得後來有去銀行繳一期款等語（見原審卷二第三頁反面），證人就買賣系爭房地之時點，證述難謂一致，然因買賣迄今十餘年，記憶或有糢糊，自難苛求其記憶清晰。惟就買受後有無續繳貸款一節，鄭寄生於被上訴人指稱貸款已於七十一年六月二十二日清償後，又證稱其係指於被上訴人購買之前，有代被上訴人繳過貸款等語（見原審卷二第七三頁），其證言亦前後矛盾。而繳納貸款事實之有無，乃重要事項，少有遺忘或混淆之可能，是鄭寄生此部分之證言尚不足採。是上訴人主張系爭買賣係於七十三年五月訂立，即嫌無據。
㈡至於被上訴人抗辯系爭房地是在六十六年結婚後未久即出賣與鄭寄生，約定由鄭
寄生繼續繳納分期貸款，並將分期還款簿交付，而該房貸已於七十一年六月二十二日清償完畢等語。經查：被上訴人對於買賣之確實時間，固未能舉證以實其說；惟對於約定由鄭寄生繼續繳納分期貸款，並將分期還款簿交付一事，核與上訴人於答辯㈠中稱：「被告（即上訴人）持有系爭不動產貸款分期還款簿，作為兩造會算房地價格之依據，被告除給付原告（即被上訴人）已繳之自備款及貸款外，並自買受之日期後代繳剩餘之貸款。」所述相符（見原審卷一第一六三、一六四頁）；並與鄭寄生證稱：當時有拿分期還款簿來算，記得後來有去銀行繳一期款等語符合（見原審卷二第三頁反面）。足認鄭寄生買受系爭房地後，仍有繳付分期房貸之事實。而系爭房地貸款已於七十一年六月二十二日清償完畢一節，業據被上訴人提出臺灣省臺北縣土地登記簿謄本為證（見原審卷第一第一五六頁、一六○頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。鄭寄生於買受後曾繳付房貸，而該房貸已於七十一年六月二十二日清償完畢，則該買賣契約訂定於七十一年六月二十二日以前，洵堪認定。
㈢被上訴人主張鄭寄生已將系爭房地之移轉登記請求權讓與張榮茂，並舉張榮茂、
張洪淑寬、張婉如等人為證。經查：證人張榮茂證稱：因鄭寄生向伊借錢無力償還，故鄭寄生以系爭房地抵償所欠債務，並通知被上訴人等語（見原審卷一第二○○頁），證人張洪淑寬亦為相同之證言（見同頁），證人張婉如雖證稱鄭寄生有向張榮茂借款，惟亦稱係聽張榮茂說鄭寄生也是開票向他借錢等語（見原審卷二第七五頁）。惟證人鄭寄生到庭否認與張榮茂間有何債權債務之關係，亦未曾通知被上訴人將系爭房地讓給張榮茂。揆諸證人張榮茂與本件債權讓與有直接之利害關係；而證人張洪淑寬為張榮茂之母，張榮茂為其獨生子，關係密切；且證人張婉如對鄭寄生向張榮茂借錢一事，並非親眼目睹，而是聽張榮茂所述；再參諸張婉如證稱上訴人與鄭寄生離婚後，張榮茂說因上訴人在台北無房屋住，將系爭房屋借予上訴人居住等語（見原審卷二第七五頁），核與上訴人係七十三年間即設籍並居住（此為兩造所不爭執），已有不合，且上訴人於七十八年起即將系爭房屋出租他人使用，有其提出之房屋租賃契約可按（見原審卷一第一七一頁），並據證人 黨梅桂 於原審證述在卷（見原審卷二第七四頁），苟系爭房屋確已由張榮茂受讓，當無均任由上訴人收租之理。再者張榮茂復未能提出鄭寄生確有向其借款若干及以房地抵償之確切證明，是在無其他積極之事證下，尚難憑該三名證人空泛之證言，即認被上訴人主張鄭寄生將房地抵償於張榮茂一事為真。
㈣被上訴人再主張若無抵償一事，何以於七十一年間，張榮茂以系爭房地抵押借款
時，上訴人均未異議？惟查：鄭寄生購買系爭房地後，被上訴人並未交付相關權狀，該權狀仍由被上訴人管領，業據被上訴人陳述並提出在卷，而上訴人僅對系爭房地為現實之占有，並出租使用，有如前述，則被上訴人提供系爭房地之權狀予張榮茂辦理貸款，上訴人當無從得知，更遑論異議，是被上訴人此之主張，仍不足採。至系爭房地之貸款提前清償，亦不足證明張榮茂受讓鄭寄生之權利。另系爭房地由張榮茂持向銀行辦理貸款，此為被上訴人一再陳述在卷，則因上訴人未繳納稅捐，將導至稅捐機關執行查封，對張榮茂亦有不利，是張榮茂補繳納八十三年度起之稅捐，亦不足為張榮茂受讓系爭房地之證據。再參以八十一年九月二十四日被上訴人之夫高照霖於上訴人提出之文件資料簽名同意出售（詳後述），依高照霖所述係迫於親情所致，則上訴人對高照霖施以親情攻勢，當費相當時間，而斯時張榮茂等人在場時，何以均未異議而任由高照霖在親情壓力下簽名？由是可知鄭寄生對於被上訴人仍有移轉登記請求權存在無疑。
㈤鄭寄生於000年與上訴人離婚時，即將就系爭房地之移轉登記請求權讓與上訴
人，並據鄭寄生證明在卷（見原審卷二第四頁），核與上訴人所述情節相符。是上訴人抗辯其已自鄭寄生受讓系爭房地之移轉登記權利，應屬可採。
㈥上訴人於八十一年四月間其父過世後即一再要求被上訴人移轉登記系爭房地為上
訴人所有，為被上訴人拒絕，業據被上訴人自陳在卷（見卷二第六頁），則被上訴人最遲於斯時即已受讓與之通知自明。是上訴人抗辯其對被上訴人就系爭房地應有移轉登記請求權存在，應屬可採。
五、有關消滅時效部分：㈠八十一年九月二十四日上訴人、張榮茂夫妻及張洪淑寬至高照霖辦公室，被上訴
人並不在場，為兩造所不爭，而被上訴人雖否認授權高照霖承認上訴人之權利，高照霖亦否認有得到被上訴人之授權，惟依上訴人提出八十一年九月二十四日之授權書、同意書、切結書、土地登記聲請書、增值稅申報書、所有權移轉契約及契稅申報書等資料，除同意書外，其上均蓋有被上訴人之印章，此有前揭資料可按（見本院卷第六八至七五頁），而該印章為被上訴人所有，且同意書為證人高照霖簽名，並據高照霖證稱在卷（見原審卷二第十六頁反面），高照霖雖稱其係迫於親情而為，且被上訴人亦主張印章係為辦理繼承事宜而交付，與本件系爭房地無涉云云。然查上訴人於八十一年四月間其父過世後即一再要求被上訴人移轉登記系爭房地為上訴人所有，為被上訴人拒絕，高照霖為被上訴人之夫，就此應知之甚詳，此由其於原審證稱其知悉系爭房地為張榮茂所有云云可知，苟高照霖未獲被上訴人之授權，其當無為顧及上訴人之親情而損害另一親人張榮茂權益之理。況若上訴人於八十一年九月二十四日確有對高照霖施以親情壓力，因高照霖知悉系爭房地係張榮茂所有，則上訴人必費相當時間遊說並展現親情壓力，始能得其同意而簽名，上訴人抗辯斯時張榮茂等人在場時（被上訴人就此均未爭執），則在場之張榮茂何以均未有異議而任由高照霖在親情壓力下簽名？再者依高照霖所稱其係將被上訴人印章交付張榮茂之機率較大，交付上訴人機率小，並否認由其蓋用等語，而代書 黎素秋 亦證稱其並未蓋用（見原審二第九九頁），則上訴人既未持有被上訴人印章，前揭文件之印文當非上訴人自行蓋用甚明。
㈡前揭資料係代書黎素秋在代書事務所填寫，並非在現場始填寫，且印章非黎素秋
所蓋用，亦據證人黎素秋證稱在卷（見原審二第九九頁），則高照霖於簽名或交付印章時，前揭資料之權利人均已填寫為上訴人，高照霖仍將印章交由他人蓋用，自知該文件係欲供系爭房地移轉登記為上訴人所有之用，難認無承認上訴人為系爭房地之權利人之意。高照霖與被上訴人係夫妻，若係迫於親情而簽名，事後必將情告知被上訴人，被上訴人當會對上訴人有所行動，俾免損及張榮茂權益，惟自八十一年九月二十四日起至上訴人八十六年八月間起訴止，將近五年時間，被上訴人並未提出證據證明其曾對此表示異議，或對其夫高照霖採取無權代理之法律行動，亦堪見高照霖係得其授權而為。
㈢高照霖雖於簽署前揭文件時，聲明應由上訴人先與張榮茂談，惟此並非保留權利
行為，蓋若欲保留權利，其不交付或俟上訴人與張榮茂談好後再用印簽名即可，當無將全部移轉登記所需之文件均用印之必要。況如依高照霖所稱其並未獲被上訴人之授權，則何來保留權利可言，是被上訴人稱高照霖有保留權利，尚非可採。又前揭上訴人提出之授權書，僅係授權他人至法院公證之文件而已，有授權書可稽，與被上訴人授權高照霖承認上訴人請求權存在並無關連，自難以該授權書上註明須附授權人之印鑑證明，且上訴人未提出被上訴人之印鑑證明，即遽爾認定被上訴人未授權高照霖承認上訴人為系爭房地之權利人。另高照霖以其並未蓋用其之印鑑證明章，認並未獲授權承認云云，惟查承認為一觀念通知，其一經通知，即生效力，至承認後因缺少印鑑證明能否辦理移轉，核係屬另一問題，自難以此認其未獲授權或有所保留權利。
㈣再按「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。」，
「請求權，因十五年間不行使而消滅。」，「消滅時效，自可請求時起算。」，「消滅時效因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。」，「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」，民法第二百九十九條第一項、第一百二十五條、第一百二十八條本文、第一百二十九條第一項、第一百三十條分別定有明文。是消滅時效自請求權可行使時起算，其間權利經讓與者，債務人雖受通知，其請求權時效不因之而中斷。又債務人承認債權人之權利者，時效重新起算。本件鄭寄生於000年0月000日前買受系爭房地，至八十六年六月二十一日止雖逾十五年年，惟依前述，被上訴人之代理人於八十一年九月二十四日既已承認上訴人之請求權存在，時效即應重新起算，則上訴人於八十六年八月間提起本件訴訟，自無時效完成可言，是被上訴人此主張，亦不足採。
六、綜上所述，上訴人之抗辯，尚屬可信，被上訴人之主張，尚不足採。從而，上訴人於前訴訟中本於買賣之法律關係，請求被上訴人移轉系爭房地，為有理由，應予准許。前訴訟之確定判決並無不合，原審判命廢棄，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後認對前開論斷結果無影響，爰不再論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年四月十六日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官郭松濤法官周美月右正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中華民國九十一年四月二十二日
書記官陳啟文