裁判字號：臺灣臺中地方法院92年訴字第1317號民事判決
裁判日期：民國92年09月22日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決九十二年度訴字第一三一七號
原告丙○○訴訟代理人乙○○
戊○○被告泛亞商業銀行股份有限公司
設台北市○○○路○○○號地下一樓法定代理人丁○○住訴訟代理人甲○○住右當事人間債務人異議事件，本院於九十二年九月八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣陸拾伍萬玖仟叁佰零柒元。
二、陳述：
（一）原告曾於民國（下同）八十三年間為購買坐落台中市○區○○路○○○號房地向被告借款，並以該房地設定抵押權為擔保，惟該房地已於八十六年八月二十八日出售予訴外人 李淇生 ，並完成所有權移轉登記，依常理可見本件借款應已清償完畢，否則被告焉有將抵押權塗銷之理。
（二）惟原告竟於九十二年四月間持本院八十五年度促字第三二七六號支付命令為執行名義，主張原告仍積欠被告款項，聲請執行原告分別在台新國際商業銀行、第七商業銀行、合作金庫銀行、世華商業銀行、聯信商業銀行等存款債權（本院九十二年度執字第一四七七七號執行事件）。原告旋於九十二年五月二日依強制執行法第十四條之規定，提起債務人異議之訴，未料被告已於九十二年五月一日向合作金庫銀行北台中分行收取陸拾伍萬玖仟叁佰零柒元，為此依民事訴訟法第二百五十六條第三款規定，改依不當得利之法律關係，請求被告給付原告陸拾伍萬玖仟叁佰零柒元。
三、證據：提出台中市中正地政事務所民眾閱覽異動索引資料一份（台中市○區○○段四二六五建號）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告分別於八十三年九月二日及十月二十一日向被告借款柒佰萬元及壹佰肆拾萬元，並提供所有不動產（坐落台中市○區○○段八四之一七地號土地及其上建號四二七二，即門牌號碼台中市○區○○街二三之三號房○○○區○○段第三四四之一地號土地及建號四二六一，即台中市○區○○路○○○號地下二樓，下稱系爭不動產）予被告設定第一順位最高限額壹仟零捌拾萬元之抵押權。
原告所稱以台中市○區○○路○○○號房地供被告設定抵押權云云，已有錯誤。
（二）惟前開借款，原告自八十五年六月二日起即未再還款，被告遂於八十五年九月十九日向本院聲請對原告發支付命令（八十五年度促字第三二七六一號）確定在案。依該確定之支付命令，原告應給付被告 陸佰 陸拾萬伍仟柒佰伍拾元，及自八十五年六月三日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，及自八十五年七月四日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。
（三）被告原欲就系爭不動產聲請強制執行，惟原告已於八十五年四月二十三日因買賣移轉登記第三人 郭明寬 ，郭明寬復於八十七年一月十二日因買賣移轉予第三人 鄭振祥 ，可見將系爭不動產移轉登記予第三人與本件借款是否清償無關。而鄭振祥於八十七年一月十七日透過第三人 張秋枝 向被告表示已以系爭不動產向合作金庫銀行貸得陸佰捌拾萬元，願代償原告之欠款。被告鑑於拍賣程序耗力費時，故同意鄭振祥代償陸佰捌拾萬元，出具抵押權塗銷同意書，先行塗銷系爭不動產之抵押權，同日第三人上能建設公司亦代償貳拾陸萬零玖佰捌拾貳元，經沖帳後，原告於八十七年一月二十二日尚欠被告壹佰零伍萬陸仟零柒拾元。此後，本件借款原告於八十七年九月三十日又清償貳拾萬元，亦足證被告於八十七年一月二十一日同意塗銷抵押權，並非因原告全部清償債務之故。
（四）況且，依台中市中正地政事務所一字第0000000000函可知，塗銷抵押權同意書之原因欄無法註明「因部分清償同意塗銷抵押權」，故被告於八十七年一月二十一日出具之塗銷抵押權同意書所載「貸款全部清償」等語，實因第三人鄭振祥要求之權宜做法，被告並未免除原告還款之責任。經計算結果，原告迄被告聲請強制執行前，仍積欠被告本金陸拾壹萬肆仟伍佰捌拾伍元，被告以本院八十五年度促字第三二七六一號確定支付命令為執行名義，聲請執行原告分別在各該銀行之存款債權，並無不當得利之情形，是原告依不當得利之法律關係，請求被告返還已依執行命令收取之陸拾伍萬玖仟叁佰零柒元，顯無理由。
三、證據：提出借據一張、放款借據一張、他項權利證明書一張、本院八十五年度促字第三二七六一號支付命令暨確定證明書各一件、台中市中正地政事務所網路申領異動索引資料一份（台中市○區○○段四二七二建號）、沖帳明細表一件、一般放款往來明細查詢單一份、催收款呆帳備查卡一張、存摺影本一份、放款回收登錄單四張、台中市中正地政事務所一字第0000000000函一件（以上均為影本）。
丙、本院依職權函請台中市中正地政事務所檢送系爭不動產於八十七年一月二十二日塗銷抵押權之資料，並調取本院八十五年度促字第三二七六一號支付命令卷、九十二年度執字第一四七七七號執行卷。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得就原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款定有明文。本件原告原以其對於被告之債務業已清償完畢等情，依強制執行法第十四條規定提起「債務人異議之訴」，嗣查知被告已依執行命令，於九十二年五月一日向合作金庫銀行北台中分行收取陸拾伍萬玖仟叁佰零柒元，爰依民事訴訟法第二百五十六條第三款（應為第二百五十五條第一項第四款）之規定，變更訴訟標的（不當得利返還請求權）及其聲明：被告應給付原告陸拾伍萬玖仟叁佰零柒元，核與前開規定相符，應予准許。
二、本件原告原依強制執行法第十四條規定提起債務人異議之訴，或嗣後變更訴訟，主張依不當得利之法律關係，請求被告返還依本院九十二年度執字第一四七七七號執行程序收取之陸拾伍萬玖仟叁佰零柒元，均無非以其曾於八十三年間向被告借款，但借款債務業已清償完畢為據，就此借款業經全部清償一節，已經被告否認，則原告應就此借款債務已因全部清償而消滅之事實，負舉證之責。然查：
㈠原告主張其向被告之借款債務已因全部清償消滅云云，僅以其借款時係以坐落台
中市○區○○路○○○號房地供被告設定抵押權擔保，而該房地已於八十六年八月二十八日出售予訴外人李淇生，並完成所有權移轉登記，依常理可見本件借款應已全部清償云云為據，惟原告究竟向被告借款金額多少？嗣後清償本利如何？均未提出相關事證以實其說。
㈡乃被告抗辯：原告係分別於八十三年九月二日及十月二十一日向被告借款柒佰萬
元及壹佰肆拾萬元，並提供所有不動產（坐落台中市○區○○段八四之一七地號土地及其上建號四二七二，即門牌號碼台中市○區○○街二三之三號房○○○區○○段第三四四之一地號土地及建號四二六一，即台中市○區○○路○○○號地下二樓，下稱系爭不動產）予被告設定第一順位最高限額壹仟零捌拾萬元抵押權，並提出借據、放款借據、他項權利證明書各一張為證。又依原告所提出之台中市中正地政事務所民眾閱覽異動索引資料（文正段第四二六五建號）觀察，其上並無被告泛亞商業銀行抵押權設定之記載，則原告主張係以台中市○區○○路○○○號房地供被告設定抵押權擔保借款云云，顯有錯誤。
㈢另依被告所提出台中市中正地政事務所網路申領異動索引資料一份觀之，前開原
告因向被告借款所設定最高限額抵押權之房地，於八十五年四月二十三日以買賣原因移轉登記予訴外人郭明寬，郭明寬復於八十七年一月十二日以買賣原因移轉登記予第三人鄭振祥，而被告之最高限額抵押權係於其後之八十七年一月二十二日始塗銷登記，已為兩造不爭之事實，並有本院依職權函請台中市中正地政事務所檢送之塗銷抵押權資料附卷可查。由此可知，因借款擔保而設定抵押權之房地移轉登記予第三人，實與借款全部清償與否，並無直接之關聯。故原告以其借款供被告設定抵押權之房地，已於八十六年八月二十八日出售訴外人李淇生，並完成所有權移轉登記，依常理可見借款應已全部清償云云，顯不足採信。
三、經本院依職權調取本院八十五年度促字第三二七六一號支付命令卷、九十二年度執字第一四七七七號執行卷，並核對被告為說明原告本件借款及清償之各項資料後查明：
㈠原告分別於八十三年九月二日及十月二十一日，邀同 張美娟 （即原告訴訟代理人
乙○○，原告之妹，原為上能建設公司監察人）、戊○○（亦為原告訴訟代理人，即上能建設公司負責人）為連帶保證人，向被告借款柒佰萬元及壹佰肆拾萬元，有被告提出之借據、放款借據各一張附卷可查。
㈡八十五年九月十九日被告以原告及張美娟、戊○○等人，未按期繳付本息為由，
聲請本院對彼三人發支付命令，所提證據即為前開柒佰萬元借據一紙及計算至八十五年六月二日之小額貸款查詢單（見本院八十五年度促字第三二七六一號支付命令卷），本院乃核發支付命令，命原告及張美娟、戊○○應於支付命令送達後二十日之不變期間內向被告連帶給付「陸佰陸拾萬伍仟柒佰伍拾元，及自八十五年六月三日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，及自八十五年七月四日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十；超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計算之違約金。」此支付命令經張美娟、戊○○於法定期間內聲明異議，惟原告未異議而於八十五年十一月一日確定，有被告提出之確定證明書影本一件附卷可憑。
㈢九十二年四月十一日，被告以前開支付命令為執行名義，主張原告尚有陸拾壹萬
肆仟伍佰捌拾伍元，及自八十八年三月三十日起至清償日止，按年利率百分九點七五計算之利息，及上開利率之二成計算之違約金債務未償，聲請本院民事執行處就原告分別在台新國際商業銀行、第七商業銀行、合作金庫銀行、世華商業銀行、聯信商業銀行等存款債權，對各該銀行發收取命令（見本院院九十二年度執字第一四七七七號執行卷）。
㈣是以，就前開㈡執行名義所載金額及㈢被告聲請執行金額兩相比較結果，可見原
告於前述執行名義成立後，確已清償部分款項。而依被告提出之沖帳明細表及一般放款往來明細查詢單、催收款呆帳備查卡、存摺影本、放款回收登錄單等件對照以觀：
①原告於八十七年一月二十二日還款陸佰捌拾萬元（被告陳稱此係訴外人鄭振祥
代償，於八十七年一月二十一日匯入伍佰伍拾萬元，一月二十二日匯入壹佰叁拾萬元，有存摺影本附卷可查），各分金額貳拾捌萬陸仟叁佰肆拾玖元及陸佰伍拾壹萬叁仟陸佰伍拾壹元二張放款收回登錄單沖帳，其中貳拾捌萬陸仟叁佰肆拾玖元，係清償另筆壹佰肆拾萬元之債權餘額。陸佰伍拾壹萬叁仟陸佰伍拾壹元，先抵充違約金壹拾陸萬柒仟玖佰捌拾伍元，再抵充利息壹佰零伍萬陸仟玖佰陸拾陸元，故本金部分僅清償伍佰貳拾捌萬捌仟柒佰元，減為壹佰叁拾壹萬柒仟零伍拾貳元（0000000－000000－0000000＝0000000；0000000－0000000＝0000000）。
②原告於八十七年一月二十二日還款貳拾陸萬零玖佰捌拾貳元（被告陳稱此為上
能公司代償），本金餘額減為壹佰零伍萬陸仟零柒拾元（0000000－000000＝0000000）。
③原告於八十七年九月三十日還款貳拾萬元（被告陳稱此亦為上能公司代償），
先抵充自八十七年一月二十二日起至八十七年九月三十日止之違約金壹萬肆仟壹佰陸拾壹元及利息柒萬零捌佰零柒元，則前開本金餘額僅清償壹拾壹萬伍仟零叁拾貳元，減為玖拾肆萬壹仟零叁拾捌元（000000－00000－00000＝115032；0000000－000000＝941038）④原告於八十八年三月三十日清償叁拾捌萬壹仟零伍拾貳元，先抵充自八十七年
九月三十日起至八十八年三月三十日止之違約金玖仟壹佰元及利息肆萬伍仟肆佰玖拾玖元，故前開本金餘額僅清償叁拾貳萬陸仟肆佰伍拾叁元，減為陸拾壹萬肆仟伍佰捌拾伍元（000000－0000－00000＝326453；000000－000000＝0000000）⑤綜合前述，被告於九十二年四月十一日聲請強制執行時，主張原告尚有陸拾壹
萬肆仟伍佰捌拾伍元，及自八十八年三月三十日起至清償日止，按年利率百分九點七五計算之利息，及上開利率之二成計算之違約金債務未償等語，實無不合之處。
四、又系爭不動產所設定之最高限額抵押權，雖於八十七年一月二十二日塗銷，被告亦不諱言係由其出具「抵押權塗銷同意書」，交由訴外人鄭振祥辦理塗銷等情，而經本院依職權函請台中市中正地政事務所檢送塗銷抵押權資料，查有該「抵押權塗銷同意書」一紙可憑，雖該同意書上記載「茲因丙○○貸款全部清償，同意‧‧‧抵押權登記全部塗銷‧‧‧八十七年元月二十一日」等語，然查：原告以系爭不動產向被告擔保之借款，迄八十五年十一月一日前開支付命令確定時，尚欠被告本金陸佰陸拾萬伍仟柒佰伍拾元未償，至八十七年一月二十二日止，陸續發生違約金壹拾陸萬柒仟玖佰捌拾伍元，利息壹佰零伍萬陸仟玖佰陸拾陸元，合計金額達柒佰捌拾叁萬零柒佰零壹元許，已如前述，而訴外人鄭振祥係於八十七年一月二十一日匯款伍佰伍拾萬元（另壹佰叁拾萬元係於翌日匯入），二者間尚有貳佰叁拾叁萬零柒佰零壹元之差距，足見該同意書所載「貸款全部清償」等語，自與事實不符。況且，參之被告所提出之台中市中正地政事務所一字第0000000000函示可知，地政機關尚不准許於抵押權塗銷同意書之原因欄上記載「因部分清償同意塗銷抵押權」，且被告於八十七年一月二十一日出具該同意書後，原告（或為上能公司）仍有陸續清償借款之情事。因此，縱然系爭抵押權塗銷同意書有「丙○○貸款全部清償」之文句，尚不足以推翻本院就本件借款尚未全部清償之認定。
五、綜合以上分析，迄被告於九十二年四月十一日聲請強制執行時，原告仍積欠被告借款陸拾壹萬肆仟伍佰捌拾伍元，及自八十八年三月三十日起至清償日止，按年利率百分九點七五計算之利息，及上開利率之二成計算之違約金。被告持本院八十五年度促字第三二七六一號支付命令為執行名義，依本院民事執行處九十二年四月十八日所發之九十二年民執九字第一四七七七號收取命令，向第三人合作金庫銀行北台中分行收取陸拾伍萬玖仟貳佰伍拾貳元（實際上被告依執行命令，共收取陸拾玖萬零陸佰叁拾壹元），要無不當。從而，原告主張被告不當得利，請求被告應如數返還所收取之陸拾伍萬玖仟貳佰伍拾貳元，為無理由，應予駁回。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年九月二十二日
臺灣臺中地方法院民事第五庭~B法官王邁揚正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年九月二十二日~B法院書記官