裁判字號：臺灣高等法院113年家上字第17號民事裁定
裁判日期：民國113年07月05日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院民事裁定113年度家上字第17號上訴人A01
訴訟代理人 吳孟玲 律師被上訴人A02訴訟代理人 鄭文玲 律師上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國112年1月16日臺灣新北地方法院111年度婚字第397號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之；又上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，此觀民事訴訟法第440條前段、第444條第1項前段規定即明。
又前揭規定依家事事件法第51條規定，為家事訴訟事件所準用。次按對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第149條第1項第1款定有明文。所謂應為送達之處所不明，係指依社會一般觀念，不知其應為送達處所而言，非以聲請人主觀上之不明為標準，但亦非要求絕對不明。亦即係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。
二、查本件被上訴人於民國111年6月2日向原法院對上訴人起訴請求判准兩造離婚，且陳明上訴人未居住在臺北市○○區○○○路之戶籍地，兩造分居已達6年，其亦不知上訴人究住於何處等語，並提出戶籍謄本為證（原法院卷第17、21、25頁）。原法院於111年6月14日查詢上訴人之勞工保險（下稱勞保）及全民健康保險（下稱健保）投保資料、申辦電話資料，而該等資料顯示上訴人於107年3月30日自勞保退保後，無後續投保勞保紀錄（原法院卷第103至107頁），且自107年3月30日起至前開查詢日止，係向臺北市士林區公所投保健保（原法院卷第109頁），至於電信資料，臺灣之星及亞太行動部分無申辦電話資料，中華電信、遠傳及臺灣大哥大部分，分別於109年4月15日、98年10月22日、107年7月22日已停用或已退租（原法院卷第113至121頁）。又原法院於111年6月16日及111年8月3日查詢上訴人之入出境資料，顯示上訴人自110年2月13日出境起至前開查詢日止，未再入境臺灣，且自106年4月間起，上訴人每年多次入出境，除109年至110年2月間每次入境停留約30幾日外，其餘入境後停留之時間均僅有數日至10數日（原法院卷第111、127頁），亦即106年4月至12月入境38日、107年入境45日、108年入境27日、109年入境77日、110年入境35日、111年入境19日（原法院卷第111至112、157至158頁，本院卷第187頁）。原法院並於111年8月3日查詢上訴人之戶籍資料，亦無異動（原法院卷第129頁）。另上訴人亦自承其在大陸地區工作，未居住在戶籍地等情（本院卷第14、90、162頁）。至於被上訴人於109年間已對上訴人向臺灣士林地方法院提起離婚之訴（案列：109年度婚字第49號），本院110年2月23日109年度家上字第263號判決被上訴人敗訴，最高法院110年12月30日110年度台上字第2799號裁定駁回被上訴人之上訴而確定（下稱前案訴訟），有前揭判決可稽（本院卷第33至51頁），然因非屬同一法院，原法院所查詢之前案資料，並無前案訴訟之資料（原法院卷第13、15頁），故亦難認原法院得從前案訴訟資料，查知上訴人之應為送達之處所。是綜上情狀以觀，足認上訴人自106年4月起在大陸地區居住時間均遠較在國內居住者為長，自難認其在法院公示送達時（如後述），在國內一定地域有久住之主觀意思及客觀事實，原法院依職權調查上訴人之前揭資料，已用相當之方法探查後，仍不知上訴人之應為送達之處所，是依社會一般觀念，原法院認上訴人應受送達處所不明，應屬有據。從而，原法院經被上訴人陳明不知上訴人住處及對上訴人聲請公示送達（原法院卷第133頁）後，於111年8月4日准許被上訴人之聲請（含國內及國外公示送達），且於同日於原法院公告處黏貼公告，並揭示於司法院資訊網站（原法院卷第135至141頁），於法尚無不合，則對上訴人公示送達前開起訴狀繕本及通知書，依民事訴訟法第152條規定，自公告之日即111年8月4日起，經60日即同年10月3日已發生效力。嗣原法院於111年12月28日言詞辯論終結，於112年1月16日宣判，於112年1月17日對上訴人公示送達原判決（原法院卷第165、167頁），則依民事訴訟法第150條、第152條但書規定，於翌日即112年1月18日生送達效力，自翌日即112年1月19日起算20日不變期間，扣除在途期間37日（以上訴人居所係在大陸地區計算）後，上訴期間至112年3月16日即已屆滿。惟上訴人遲至112年8月10日，始提起本件上訴（見民事上訴狀上之收文戳章，本院卷第13頁），顯逾20日之不變期間，揆諸首揭規定，其上訴為不合法，應予駁回。
三、上訴人雖主張原判決未合法送達，其係日前至戶政機關辦理證件時突被告知已離婚，方於112年7月31日至法院閱卷，其上訴未逾期。被上訴人以與前案訴訟相同事由，故意向不同之原法院再提起本件離婚之訴，違反既判力。又被上訴人明知其在大陸工作，未住在戶籍地，且知悉其娘家地址及手機號碼，亦可透過電子郵件、Skype、其前案訴訟代理人與其聯繫，被上訴人卻指其所在不明，而聲請公示送達，顯屬惡意等語。惟查，原判決是否違反既判力、被上訴人是否知上訴人之住居所，卻指為所在不明而與涉訟，乃原判決是否具有再審事由之問題（上訴人已提起再審之訴），不影響前述公示送達之效力，上訴人前開主張，難認有據。
四、據上論結，本件上訴為不合法，爰裁定如主文。中華民國113年7月5日
家事法庭
審判長法官陳麗芬
法官陳筱蓉法官賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。中華民國113年7月5日
書記官林淑貞