裁判字號：臺灣彰化地方法院93年訴字第1595號刑事判決
裁判日期：民國95年05月15日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決93年度訴字第1595號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告子○○
卯○○○前列二人共同選任辯護人 林春榮 律師被告己○○選任辯護人 張奕群 律師被告丙○○原名 李素貞 選任辯護人辛○○律師被告庚○○選任辯護人甲○○律師被告丑○○選任辯護人 何志揚 律師上列被告等因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第4038、7853、7856號），本院判決如下：
主文子○○、卯○○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，均處有期徒刑壹年肆月。
己○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年。
子○○、卯○○○、丑○○、庚○○、丙○○被訴竊盜部分均無罪。
事實
一、子○○為現任彰化縣花壇鄉農會總幹事、卯○○○則為現任彰化縣議會議員，為採取彰化縣○○鄉○○○段第354之2、354之6、779、780、781、781之1、782、785地號之八筆土地之土石，且因砂石業者多涉有環保、交通等爭議議題，為免鄉人爭議，故推由己○○於民國（下同）88年間設立萊保開發股份有限公司（下稱：萊保公司），由其擔任萊保公司之負責人，負責公司營運操作及申報表之製作，為從事業務之人，惟子○○、卯○○○二人則與己○○共同均為萊保公司之實際負責人，己○○經營業務需與子○○、卯○○○共同謀議而為之。嗣於90年間，由己○○徵得上開土地所有權人 莊進 、 莊燕智 、 莊鑫谷 、 莊炳松 、 陳東海 、 陳南山 、 陳火傳 及 朱菊 等人同意萊保公司於其等所有之土地上採取土石，並於90年11月間以萊保公司名義委請丁○○設計及擬具土石採取水土保持計畫後，於91年8月間，由己○○以萊保公司名義檢具土石採取計畫書、丁○○所出具之上開土石採取水土保持計畫書及前揭土地所有權人所出具之土地使用同意書等文件，向主管機關彰化縣政府申請採取土石，並以訴外人 張宏石 （另由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）擔任土石採取廠技術主管。嗣彰化縣政府依土石採取規則規定審核後，於92年2月10日核發上述八筆土地之土石採取許可予萊保公司，許可有效期間為92年2月10日至94年8月9日止（後因土石採取法於92年2月6日公布，並於同年月8日生效，原有土石採取規則於同年3月12日廢止，彰化縣政府乃於92年6月12日重新依土石採取法規定核發許可證，並於同年7月8日核發土石採取廠登記證予萊保公司，許可面積及有效期間同前）。而萊保公司於92年5月間向彰化縣政府申報開工，同年7月間開始採取上述土地土石轉售他人。子○○、卯○○○及己○○均明知依據土石採取法第32條之規定：土石採取人應定期將採取及銷售數量申報縣市主管機關轉報中央主管機關備查，子○○、卯○○○及己○○竟為避免彰化縣政府察覺其等未依上開土石採取計畫書而過量採取砂石之行為，竟基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之概括之犯意聯絡及行為分擔，先由己○○將銷售土石數量發票交予不知情之土石採取廠技術主管張宏石統計後，再交由己○○本人或委託不知情之第三人分別於92年8月4日、92年9月3日、92年10月6日、92年11月3日、92年12月5日、93年1月4日及93年2月4，在其職務上所制作之土石產銷月報數量表上，連續虛偽記載銷售萊保公司92年7月份至93年元月份之土石銷售數量（92年7月份記載銷售之黏土為3,000立方公尺、砂1,250立方公尺、級配2,000立方公尺，92年8月份記載銷售之砂4,500立方公尺、級配7,100立方公尺，92年9月記載銷售之黏土6,363立方公尺、砂3,460立方公尺、級配2,975立方公尺，92年10月記載銷售之黏土3,333立方公尺、砂5,320立方公尺、級配3,636立方公尺，92年11月記載銷售之級配6,300立方公尺，92年12月記載銷售之黏土1,050立方公尺、級配4,580立方公尺，93年元月份記載銷售之砂4,950立方公尺、碎石3,330立方公尺、級配1,666立方公尺，總計92年7月至93年元月記載總銷售之土石數量為64,813立方公尺，惟實際開採數量為198,618立方公尺，相差133,805立方公尺），並於製作完成後之同日，將上開虛偽記載之土石產銷數量月報表，連續陳報於彰化縣政府而行使之，使彰化縣政府建設局之該管公務員連續將上述不實事項登載於其職務上所掌管之「彰化縣陸上土石採取92年7月至93年3月份產銷量值統計表」及「縣市陸上區域採取產銷量值月報表」上，嗣並轉報經濟部礦物局備核，足以生損害於經濟部礦物局有關土石採取數量統計，據以擬定次年度土石採取總量管制作業之正確性。嗣經匿名檢舉人向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官檢舉，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官發交彰化縣調查站調查，而彰化縣調查站循線於93年3月25日，持本院開立之搜索票在彰化縣花壇鄉橋頭村水坑巷68號彰億開發有限公司（下稱彰億公司）之辦公室，扣得萊保公司健保費、勞保費之繳交收據各1張、萊保公司進料四聯單1,275張，及在彰億公司會計丙○○皮包內搜得臺灣彰化地方法院檢察署檢察官薦請彰化縣政府就本件開採土石廠址酌予考量停工之函文（無頭銜、無職章），在子○○所有車號00—6968號自小客車後行李箱扣得萊保公司相關之文書資料等文件，始查悉上情。
二、案經彰化縣調查站移送及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項顯有明定，此即傳聞證據具有證據能力之例外情形之一。是證人即彰化縣政府建設局土石採取課課 員林 祖強、縣政府主任秘書 陳善報 、縣政府建設局局長 莊錦煌 、縣政府土石採取課課長 柯燦堂 於偵查中之證述，因係經合法具結所為之證詞，且被告並未釋明上開證詞有何顯不可信之情形，揆諸前揭說明，應認有證據能力。
二、卷附之己○○所使用之0000000000號通訊監察譯文，係經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於93年2月26日93年癸○健監續字第10號通訊監察書所核發許可監聽，為合法監聽所得之通訊監察譯文，有證據能力。
三、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。是以雖經受搜索人同意，得不使用搜索票而搜索之，惟仍必須符合⑴執行人員出示證件及⑵將受搜索人同意之意旨記載於筆錄二項要件，始符合搜索之合法性。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度台上字第664號判決意旨可資參照）。查法務部調查局彰化縣調查站於93年3月25日，持本院開立之搜索票（93年聲搜字第982號），至彰化縣花壇鄉水坑巷68號彰億公司之處所執行搜索，適有被告子○○所有之9V—6968號自小客車停放於該處，且經調查員要求被告子○○打開車門，被告子○○亦配合調查員將該車之後車廂打開，此有本院93年度聲搜字第982號搜索票及本院於審判庭勘驗搜索光碟之筆錄可參，是本件之搜索雖無經搜索人出示證件及將受搜索人同意之意旨記載於筆錄，並不符合刑事訴訟法第131條之1之自願同意搜索之要件，惟衡諸本件被告子○○所涉犯係明知違反山坡地水土保持計畫之超挖土石，仍製作業務上不實之文書且使公務員登載不實之犯行，其所侵害之國家社會法益，相較於本件搜索係受搜索人子○○明知其受法務部調查局調查員搜索而同意，而搜索之客體為自小客車，而非直接侵害人之身體或者其所居住之住宅，其所受侵害權益較屬輕微，且如依法定程序即調查員出示證件且將受搜索人同意之意旨記載於筆錄，亦有發現該證據之必然性，本院綜合審酌上開違背法定程序之程度、違背法定程度時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害及偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性等一切情狀，應認法務部調查局人員於93年3月25日，在彰化縣花壇鄉水坑巷68號前搜索被告子○○所有之車號00—6968號自小客車，雖非合法之搜索，惟本院綜合上情仍認上開搜索所得之證據資料（即萊保公司申請土石採取證及變更設計之相關申請資料），有證據能力。
貳、被告子○○、卯○○○、己○○行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實罪部分（有罪部分）
一、訊據被告子○○、卯○○○及己○○均矢口否認有何行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯行，被告子○○及卯○○○均辯稱：伊均未參與萊保公司經營，故不知有何登載不實之情事，況依彰化縣政府報給經濟部礦物局之土石採取產銷量值月報表所示，縣政府係將各業者所申報資料予以彙整，再做成一份月報表，並非縣政府依個別業者之申報而登載在公文書上，且土石採取法第32條第2項規定「中央主管機關應定期採取及銷售數量之調查」，既經調查，已作實質之審查，自不得負使公務員登載不實之罪責等語。被告己○○則以：伊不知有超挖之情事，且其每月將萊保公司挖取土石之數量函報縣府，並沒有要縣府將此事登載於公務員職務上製作之文書上，而是縣府本身基於職責而將縣內之資料彙總加計呈報給礦物局，且縣府有定期或不定期至現場檢查並核實之義務而為實質審查，依法條規定及判例見解，應不成立刑法第214條之罪等語置辯。
二、經查：
（一）己○○係萊保公司之負責人，公司內僅有己○○及張宏石二名職員，由己○○負責紀錄每日土石採取之數量及製作出貨單，並將銷售土石數量發票交予土石採取廠技術主管張宏石統計後，再交由己○○本人或委託不知情之第三人分別於92年8月4日、92年9月3日、92年10月6日、92年11月3日、92年12月5日、93年1月4日及93年2月4日，在其職務上所制作之土石產銷月報數量表上，連續記載銷售萊保公司92年7月份至93年元月份之土石銷售數量（92年7月份記載銷售之黏土為3,000立方公尺、砂1,250立方公尺、級配2,000立方公尺，92年8月份記載銷售之砂4,500立方公尺、級配7,100立方公尺，92年9月記載銷售之黏土6,363立方公尺、砂3,460立方公尺、級配2,975立方公尺，92年10月記載銷售之黏土3,333立方公尺、砂5,320立方公尺、級配3,636立方公尺，92年11月記載銷售之級配6,300立方公尺，92年12月記載銷售之黏土1,050立方公尺、級配4,580立方公尺，93年元月份記載銷售之砂4,950立方公尺、碎石3,330立方公尺、級配1,666立方公尺，總計92年7月至93年元月記載總銷售之土石數量為64,813立方公尺）之情，業據己○○於本院審理時坦承無訛，核與證人張宏石於警詢中之證述相符，且有92年7月份至93年元月份之土石產銷月報數量表在卷可稽。而萊保公司於92年7月份至93年元月份實際開採之土石方量為198,618立方公尺，此有丁○○技師受彰化縣政府委託所出具之土石方數量計算表（測量日期93年1月28、29日）及彰化縣政府93年3月
4日府建土字第0930041436號函在卷可稽，而萊保公司之開採係基於有人訂貨才會去開採，故開採土石數量與銷售土石數量應相同之情，亦據被告己○○於本院審理時供承在卷，是被告己○○所製作之土石產銷月報數量表上所載之銷售數量顯與實際銷售數量不符之情，堪以認定。
（二）又被告己○○將上開製作完成後土石產銷月報數量表每月申報予彰化縣政府建設課後，由彰化縣政府建設課技士 林祖強 彙整，並按月或定期填載於其職務上所掌之「縣市路上區域土石採取產銷量值月報表」、「彰化縣陸上土石採取92年7月至93年3月份產銷量值統計表」上，逐月或定期送交經濟部礦物局備查乙情，亦據證人即彰化縣政府土石採取課課長柯燦堂及土石管理課技士林祖強於警詢、偵訊中證述屬實，且有該份「彰化縣陸上土石採取92年7月至93年3月份產銷量值統計表」、92年7月份至93年元月份之「縣市陸上區域土石採取產銷量值月報表」、萊保公司函文7份及彰化縣政府函送上開「縣市路上區域土石採取產銷量值月報表」予經濟部礦物局之函文7紙在卷可稽。
（三）按土石採取人應定期將採取及銷售數量申報直轄市、縣（市）主管機關轉報中央主管機關備查；中央主管機關應定期進行採取及銷售數量之調查，土石採取法第32條第1、2項定有明文。又土石採取法施行細則第19條規定，土石採取人應依本法第32條第1項之規定，於每月5日前將上月採取及銷售數量，申報直轄市或縣（市）主管機關轉報中央主管機關備查。是本件所應審就者即為所謂「備查」之法律性質，是否其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載，又上開土石採取法第32條第2項之規定是否即為公務員有實質審查權之規定。
1.按備查，係指下級政府或機關間就其得全權處理之業務，依法完成法定效力後，陳報上級政府或主管機關知悉之謂，而核定，係指上級政府或主管機關，對於下級政府或機關陳報之事項，加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力之謂（地方制度法第2條第4、5款參照）。足見所謂之備查，上級政府或主管機關無須進行實質審查，僅單純之知悉並記載，而與需要實質審查後而作成決定之核定有別。又土石採取規則第32條第2項雖規定：中央主管機關應定期進行採取及銷售數量之調查，惟此採取及銷售數量之調查，並非指中央主管機關於每次縣市政府申報後登記前必須進行調查，如查核屬實後，始得登記之行政程序，而係於縣市政府申報由中央主管機關登記後，中央主管機關得定期所為之調查，性質上應屬於登記後之行政檢查權之範疇，而非登記前之實質審查至明。
2.況本件被告己○○所為之土石產銷月報數量表，係每月申報予彰化縣政府建設課，而由彰化縣政府建設課技士林祖強彙整，按月或定期填載於其職務上所掌之「縣市路上區域土石採取產銷量值月報表」、「彰化縣陸上土石採取92年7月至93年3月份產銷量值統計表」等公文書上，揆諸前揭土石採取法及該法施行細則之規定，僅規定中央主管機關之調查權，縣市政府於登載上開職務上所掌之公文書前，並無規定縣市政府需進行實質調查始得登載，而上開土石採取法既規定土石採取人有定期申報採取及銷售數量之義務，基於國家行政權及管理權之行使，土石採取人即必須有誠實申報之義務，以利於國家行政事務之管制，是此誠實申報之義務並不以國家機關係總體彙整申報人之申報資料，或直接將申報人之申報個別登載而有所不同。
3.綜上所述，既土石採取法第32條所謂之「備查」及同條第2項中央主管機關之調查均非賦予縣市政府或中央主管機關於登記前所為實質審查之義務，且土石採取人之誠實申報義務亦不因縣市政府係總體彙整申報人之申報資料而有所差別，是以被告子○○、卯○○○及己○○辯稱主管機關係有實質審查權云云，自屬飾卸之詞，無法據引為對於被告等人有利之認定。
（四）1.萊保公司設於臺灣省彰化縣○○鄉○○村○○路105之
10號1樓處（該址於89年9月16日業已整編為彰化縣○○鄉○○路○段○○○號），該建物係被告卯○○○所有，此據證人寅○於本院證稱屬實，且有萊保公司之經濟部公司執照在卷可稽，證人寅○雖於本院審理時證稱：該址係伊於十幾年前向卯○○○所承租，再分租予己○○，並未問過卯○○○之意見等語，惟證人寅○於本院審理時證稱：「（是否認識己○○？）我不認識，但我知道有壹個姓林及姓李的人向我分租的，一開始是姓李的，後來是姓林的。
」、「（你是否同意萊保公司的營業處所設在你承租的地方？）因為早餐生意不好，想說設在我那裡沒有影響。」、「（萊保公司實際上有無在你承租的早餐店裡面上班？）實際上沒有在我承租的地方上班，我只有分租而已。」、「（你以多少錢向卯○○○租？）壹個月五千元。」、「（租期多久？）沒有講。」、「（有無租約？）沒有。
」、「（租金多久付一次？）不一定。」、「（你支付多久了？）我沒有記，我租了十幾年了。」、「（你何時開始分租給姓李及姓林的？）我沒有在記這個。」、「（你有無與姓李及姓林的訂租約？）沒有。」、「（他們有無支付過租金？）有。」、「（如何支付？）有拿來的話，我就收，收過幾次我沒有在記，二人都一樣。」、「（你有無欠卯○○○租金？）我有時候有錢就給她，沒有的話就沒給她，我還有欠她租金。」、「（姓林的有無欠你租金？）他也是說方便的時候給，並沒有依照時間支付租金，我說沒有關係。」，觀諸證人寅○之上開證詞，其與被告卯○○○就上址並未簽訂租約，並未訂立租賃期限，亦未約定租金繳付之期間之方式，而其分租予被告己○○作為萊保公司設址之用，亦未簽訂租約、訂立租賃期限，甚或對於萊保公司並未繳納租金均未聞問，實與常情有違，其是否究為上址之承租人再行分租予萊保公司之情，確實啟人疑竇，應係由被告卯○○○直接與萊保公司接洽而將上址承租萊保公司，而證人寅○僅係名義上之承租人以規避被告卯○○○與萊保公司之關係較符合常情。
2.證人即彰化縣政府建設局人員莊錦煌於偵訊時具結證稱：「審查之初我並無接獲任何民意代表或子○○本人與我聯繫，直至該土石廠址經貴署檢察官會勘後卯○○○才親赴縣府找主任秘書洽談改善事宜，當時我才在主任秘書指示下到他辦公室與卯○○○商談，其間卯○○○並沒有提及他是基於選民委託才關切本案。」，證人即彰化縣政府主任秘書陳善報於偵訊時亦結證稱：「（本件萊保公司開採土石申請案在縣府審查之初卯○○○、子○○有無親至縣府或撥打電話至縣府關切本案？）卯○○○確實電洽本人詢問為何審查時間過長…」、「（卯○○○撥打上開電話有無表明是基於選民請託或是基於個人立場來關切？）當時他並沒有表明是基於選民請託。」、「（萊保公司上開土石採取廠址經本署檢察官會同縣府相關單位勘查後子○○或卯○○○是否曾經親往縣府瞭解？）只有卯○○○前往縣府瞭解，時間大概是農曆年過完後。」、「（其間卯○○○有無表明前往縣府目的為何？）他詢問該廠址土石採取要如何才符合縣府規定。」、「（卯○○○是否有自偕一名負責該土石廠址相關文件技師到場？）第二次他才自偕上開技師到場。」，而證人即彰化縣政府土石採取課課長柯燦堂於偵訊時結證稱：「（本件系爭廠址子○○或卯○○○是否至縣府對承辦人員洽談該案件？）有，卯○○○曾二次至縣府關切本案，並要求本案變更採取計畫辦理。」等語，足見卯○○○於萊保公司申請土石採取證及經縣府發函改善通知之時，屢次至縣府關切，且並未表明係選民請託，又於第二次現場履勘時，親自偕同負責萊保公司之技師到場，衡諸被告卯○○○當選多屆之彰化縣縣議員，理應知悉其為選民服務之份際，如確係選民請託，為避免引人聯想其與該爭議問題或選民有關，多會表明本件係選民請託事件，僅擔任橋樑而代表選民向縣府表示意見，惟被告卯○○○三番兩次為萊保公司向縣府表示關切，均未表明係選民請託，甚或偕同萊保公司之技師會同縣府到場履勘，足見被告卯○○○與萊保公司之關係匪淺。
3.依臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於93年2月26日以93年度癸○輝健監續第10號通訊監察書所核准，對於被告己○○所持用之0000000000號行動電話所為之通訊監察譯文所示，於93年2月27日晚上10時30分，以0000000000號行動電話發話、0000000000號行動電話受話，其內容顯示：
「A：是員林（地檢署）還是縣府發的？B：是員林，我傳真過去給你。」，隨即於同日晚上22時43分至46分，亦以0000000000號行動電話發話，其內容顯示：「A（疑似子○○聲音）：這個東西不要講出去，我會處理，見面再談。B：我知道，不會講出去。」，而上開通訊監察錄音帶，經送法務部調查局對於被告子○○實際聲音進行聲紋比對結果，經比對「你這不用講就對」、「我再處理就好」、「有相關再次聯絡」及「見面再說」等語句，對照PSSCURVE統計機率圖均屬於相同區，是錄音帶疑似子○○聲音與子○○本人聲音音質相同，此有法務部調查局鑑定通知書93年5月24日調科參字第09300204560號鑑定通知書暨語音分析及聲紋鑑定參考資料、上開監聽卷宗等附卷可參，足見上開通訊譯文之內容確係被告子○○及被告己○○之通訊內容，倘被告子○○並非萊保公司之實際負責人，怎會主動撥打己○○之電話向己○○關切萊保公司涉及之刑事案件或縣府之行政處罰事件？
4.又證人即彰化縣○○鄉○○○段○○○○號之土地共有人莊炳松於警詢中證稱：「我認識子○○、卯○○○二人，萊保公司使○○○鄉○○○段○○○○號土地之事，大多由己○○與我們洽談，但92年子○○與己○○曾多次到我家商談土地採取糾紛及洽談買賣前述地號土地等事宜。」，復參酌93年3月25日，法務部調查局彰化縣調查站持本院所開立之搜索票至彰化縣花壇鄉橋頭村水坑巷68號之彰億公司營業處所執行搜索，經被告子○○同意後搜索其所有之車牌號碼00—6968號自小客車，於其後行李箱內扣得萊保公司申請土石採取證及變更登記之相關文件資料，上開事證均顯示被告子○○與萊保公司之關係匪淺，對於萊保公司之營運情形應有參與，而為實際負責人甚明。
5.綜上，既被告子○○及卯○○○為夫妻關係，且由渠等二人對於萊保公司之涉入及關切程度，應認被告子○○、卯○○○及己○○三人對於萊保公司實際經營之情形均知之甚詳且涉入甚深，為萊保公司之實際負責人，更何況關係萊保公司命脈之土石採取及銷售，其等三人自係實際謀議決策之，被告子○○及卯○○○自難謂對於土石採取及銷售之數量與實際情形不符有不知情之情形。
（五）綜合上情，本件事證已臻明確，被告子○○、卯○○○及己○○上開所辯既無足採，被告等人上開行使業務登載不實及使公務員登載不實之罪均堪以認定。
三、查被告己○○係萊保公司之負責人，而被告子○○、卯○○○則與被告己○○同為萊保公司之實際負責人及決策者，被告己○○負責紀錄砂石挖取數量、接洽出售砂石事宜及申報土石產銷月報數量表予彰化縣政府等事務，為從事業務之人，其在其業務上所職掌之上開土石產銷月報數量表上，虛偽記載土石銷售之數量，並於同日持向彰化縣政府建設局行使並申報上開土石產銷月報數量表，使彰化縣政府建設局技士彙整後，按月或定期填載於其職務上所掌之「縣市路上區域土石採取產銷量值月報表」、「彰化縣陸上土石採取92年7月至93年3月份產銷量值統計表」上，嗣轉報經濟部礦物局備核，足以生損害於經濟部礦物局有關土石採取數量統計，據以擬定次年度土石採取總量管制作業之正確性，核被告三人所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及第215條業務登載不實文書罪、第216條之行使第215條之業務上登載不實文書罪。其登載不實之低度行為應為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。再被告子○○、卯○○○於業務上並非負責登載土石產銷月報數量表，但其就所犯之刑法第216條、第215條之行使業務文書登載不實罪，及同法第214條之使公務員登載不實罪，與有業務上之身份關係之被告己○○間有共同犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第31條第1項、第28條之規定，以共同正犯論。被告三人多次行使業務文書登載不實罪及使公務員登載不實罪之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯均係構成要件相同之罪名，顯均基於概括之犯意為之，應均依連續犯之規定論以一罪，並均依法加重其刑。又被告三人所犯之連續行使業務上登載不實文書罪及連續使公務員登載不實罪間，有方法結果之牽連犯關係，應從一重之連續使公務員登載不實罪論處。公訴人雖僅就被告子○○、卯○○○及己○○等三人使公務員登載不實之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件上開被告三人上開行使業務上登載不實文書罪部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑之使公務員登載不實犯行部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自應就其餘部分一併加以審判。爰審酌被告子○○為彰化縣花壇鄉農會總幹事，被告卯○○○為彰化縣議會議員，被告己○○為萊保公司之負責人，理應對於法令規範有所知悉，竟明知其等所經營之萊保公司有違背原先土石採取計畫書之計畫超挖土石之情事，惟為避免遭縣市政府或中央主管機關發現而致犯本罪之犯罪動機、目的，造成中央主管機關即經濟部礦物局土石採取數量之錯誤統計統計，而損害其據以擬定次年度土石採取總量管制作業之正確性之犯罪所生危害，且犯後拒不坦認犯行，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告己○○所製作之萊保公司92年7月至93年元月份之土石產銷月報數量表，雖係被告子○○、卯○○○及己○○犯罪所用之物，惟業經被告己○○申報於彰化縣政府建設局，已非被告子○○、卯○○○及己○○所有，爰不另為沒收之諭知。又法務部彰化縣調查站循線於93年3月25日，持本院開立之搜索票在彰化縣花壇鄉橋頭村水坑巷68號彰億開發有限公司（下稱彰億公司）之辦公室，所扣得萊保公司健保費勞保費之繳交收據各1張、萊保公司進料四聯單1,275張，及在彰億公司會計丙○○皮包內搜得臺灣彰化地方法院檢察署檢察官薦請彰化縣政府就本件開採土石廠址酌予考量停工之函文（無頭銜、無職章），均與本件被告子○○、卯○○○及己○○所犯之行使業務上登載不實文書罪及使公務員登載不實罪之犯行無涉，而子○○所有車號00—6968號自小客車後行李箱扣得之萊保公司相關之文書資料等文件，並非本件被告子○○、卯○○○及己○○犯上開犯行所用、所得或預備所用之物，且均非違禁物，均不為沒收之諭知，附此敘明。
參、被告子○○、卯○○○、己○○爰不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨略以：子○○為現任彰化縣花壇鄉農會總幹事、卯○○○則為現任彰化縣議會議員，而己○○則為萊保公司之名義負責人（實際負責人為子○○及卯○○○），於88年間，子○○及卯○○○為採取彰化縣○○鄉○○○段354之2號、354之6號、779號、780號、781號、781之1號、782號及785號等8筆土地（地目均為林地或旱地；使用分區：山坡地保育區；使用地類別：農牧用地；均屬臺灣省政府公告之山坡地範圍）之土石（面積4.4408公頃），先推由己○○成立萊保公司並擔任名義上之負責人，並負責取得上述土地所有人莊炳松、莊進、莊燕智及莊鑫谷等地主之同意（授權範圍僅限於允許己○○等人，以萊保公司名義向彰化縣政府陳報，並經許可之之土石採取計劃書所示之方式開採土石，詳如後述）後，於91年8月間以萊保公司之名義委由訴外人丁○○設計、擬具之土石採取計劃與水土保持計劃書，及土石採取申請書，向主管機關彰化縣政府申請採取土石，並以訴外人張宏石（另為不起訴處分）擔任土石採取場技術主管。嗣彰化縣政府依「土石採取規則」規定審核後，於92年2月10日核發上述8筆土地土石採取許可證予萊保公司，許可有效期間為92年2月10日至94年8月9日止（後因「土石採取法」於00年0月0日生效，原有「土石採取規則」同年3月12日廢止，彰化縣政府乃於92年6月12日重新依「土石採取法」規定核發許可證、並於92年7月8日核發土石採取場登記證予萊保公司，許可面積及有效期間同前）。而萊保公司於92年5月間向彰化縣政府申報開工，同年7月間開始採取上述土地土石轉售他人。子○○、卯○○○及己○○均明知採取上開山坡地土石，應依以萊保公司名義申請核定之土石採取計劃與水土保持計劃採取土石，詎渠等竟共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先於92年7月間至93年採取土石時未依據上開土石採取計劃書所擬，採取土石預定挖掘進度、範圍及工作量，分別為第一年上半年場地整理（挖土四萬立方公尺），第一年下半年採掘標高190至200公尺土石（採取土方六萬立方公尺），第二年上半年採掘標高180至190公尺土石（挖土六萬立方公尺），第二年下半年採掘標高170至180公尺土石（挖土六萬立方公尺），且自最高點往下採掘時，每5公尺階段高度，應設置寬1.5公尺之階段平台，每5個階段平台另須保留一個3公尺寬階段平台（即每垂直5公尺即須設一個1.5公尺寬階段平台），且應於上開平台上種植植披，並斜坡上植種草苗，以利水土保持。卻任意採掘土石，依前述「土石採取計畫書」擬定之預定挖掘進度，至93年4月前只能採取標高190公尺至200公尺土石，惟至93年3月間即已下挖至標高170公尺土石，其中0＋00至0＋125公尺區域，自海拔高度210公尺處起，至海拔高度170公尺處止，採掘後每垂直高度5公尺，應設置寬1.5公尺之階段平台，卻均未予設置階段平台，更未應於上開平台上種植植披，並斜坡上植種草苗等水土保持及維護設施，嚴重破壞水土保持工作之安全及維護狀態。以上開合法（依法取得土石採取許可證及土石採取場登記證）掩飾非法之手段，超過上開山坡地所有人莊炳松、莊進、莊燕智及莊鑫谷等之授權範圍盜採土方155,395.25立方公尺，不法獲利新台幣（下同）15,539,525元（依扣得之萊保公司發票記載：土方售價每立方公尺約80至120元不等，以平均100元計算），因認被告子○○、卯○○○及己○○涉有山坡地保育條例第34條第1項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816號判例參照。
三、本件公訴人認被告子○○、卯○○○、己○○明知彰化縣○○鄉○○○段354之2號、354之6號、779號、780號、781號、781之1號、782號、785號土地均係公告之山坡地，竟利用其向地主莊炳松、莊進等人所承租上開地號土地，向彰化縣政府提出土石採取計畫書暨土石採取水土保持計畫書，以便開採土石，待取得核准後，即僱用挖土機在上開土地上未依上開土石採取計畫及水土保持計畫採取砂石出售牟利，共計超過上開土地所有人莊炳松等人授權範圍盜採土方計155,39
5.25立方公尺，被告子○○、卯○○○、己○○等人因此涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌，無非係以①被告己○○於警詢及偵訊時之部分自白，②彰化縣彰化地政事務所92年11月24日、93年1月15日彰地二字第09200161960號、彰地二字0000000000號函及函附之土地複丈成果圖及地籍膠片圖、彰化縣政府93年2月16日、同年3月9日府建土字第0930028159號、府建土字第0930037678號函，③證人即行政院農業發展委員會水土保持局技士 鄭旭涵 及系爭土石採取案之監造技師丁○○於偵查中之證詞，及丁○○所出具之開採前後等高線位置圖及剖面圖，④本件土石採取計畫書，⑤彰化縣陸上土石採取廠92年11月28日、同年12月30日之安全檢查紀錄，⑥萊保公司營利事業登記證及公司執照所載之地址「彰化縣○○鄉○○路○段○○○號」為被告卯○○○所有之不動產，⑦在被告子○○所有車牌號碼00—6968號自小客車上扣得萊保公司相關之文書資料，⑧系爭土石採取廠監造技師丁○○出具之超過設計之挖方量計算表（測量日期93年4月7日）、彰化縣政府93年3月4日府建土字第0930041436號函，⑨證人即彰化縣政府建設局土石採取課課員林祖強於警詢及偵查中之證述、證人即彰化縣政府主任秘書陳善報、建設局局長莊錦煌、土石採取課課長柯燦堂於偵查中之證述，⑩證人即上開土地所有人 邱朱金英 、莊炳松、莊進、莊燕智、莊鑫谷等人於偵查中之證述及通訊監察譯文等為其依據。
四、訊據被告子○○、卯○○○及己○○均矢口否認有上開違反山坡地保育條例第34條第1項之犯行，被告子○○、卯○○○辯稱：其等並非萊保公司之實際負責人，對於萊保公司未依據土石採取計畫書開採土石之犯行均不知情，且本件萊保公司開採土石係經過土地所有權人之同意，亦與山坡地保育條例第34條第1項之構成要件不相符合等語，而被告己○○則以：伊係經土地所有權人之同意始開採，並不違反山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，且起訴書所載之事實不符實情等語置辯。
五、按87年1月7日修正公布之山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，以違反該條例第10條規定在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9條第1款至第9款之開發、經營或使用者為要件，故必以無正當權源，而在公有或他人山坡地上，擅自墾殖、占用或從事上揭開發、經營或使用之行為始得成立，此與修正公布前同條項所定「在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物」之處罰，範圍較為擴大，不僅擅自墾殖，即擅自占用或從事第9條第1款至第9款之開發、經營或使用者，亦包括之。故如已得所有人之同意，或其他原因對該山坡地有正當使用權源時，自與「擅自」之要件不符，尚難成立本罪。修法前後本院對該條例第34條以無正當使用權源而「擅自」為之之法律見解，並無變更。原判決認定 姚應龍 、 賴達夫 、 賴村忠 、 蘇文英 等人，將自承包工程所挖出之土石，載運至承租之3筆山坡地上，擅自堆積土石部分，應成立山坡地保育利用條例第34條第1項之罪。
但該3筆山坡地既為姚應龍等人向他人承租，即有使用之正當權源，與該條所謂「擅自」為之犯罪構成要件不合，原判決卻以本院對於修法前對該條例第34條之法律見解，並不適用於修法後，逕依該條之規定論處，自有適用法條不當之違法（最高法院93年度台上字第3550號、94年度台上字第5493號判決及臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第1714號判決意旨可資參照）。
六、查萊保公司於88年7月15日設立登記，負責人為己○○，其於91年8月16日出具土石採取計畫書向彰化縣政府申請土石採取，而於其土石採取計畫書內，申請之土石採取區域為彰化縣○○鄉○○段354-2、354-6、779、780、781、781-1、
782、785地號八筆土地，上開354-2、354-6、780地號土地之所有人均為莊進，779地號之土地所有人為莊燕智，781地號之土地所有人為莊鑫谷，781-1地號之土地所有人為莊炳松，782地號之土地所有人為陳東海、陳南山、陳火傳，785地號之土地所有人為朱菊，且萊保公司於上開土地上採取土石，確實經過上開土地所有權人莊進、莊燕智、莊鑫谷、莊炳松、陳東海、陳南山、陳火傳及朱菊之同意之情，業經證人即前揭土地所有權人莊進、莊鑫谷、莊燕智及莊炳松於警詢及偵訊中證述屬實，且有萊保公司土石採取計畫書1份（內含上開土地之登記簿謄本及土地使用同意書）在卷可稽，是萊保公司於上開土地上挖取土石，既係經過上開土地所有權人之同意，且因而取得彰化縣政府所核發之土石採取證，揆諸前揭說明，縱有未依土石採取計畫及水土保持計畫之內容而為開採，亦難以山坡地保育利用條例第34條第1項之罪相繩，惟公訴人認被告子○○、卯○○○及己○○此部分與前揭論罪科刑之使公務員登載不實罪間有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
肆、被告子○○、卯○○○、丑○○、庚○○、丙○○無罪部分
一、公訴意旨略以：被告子○○及卯○○○復於91年間，以知情之丑○○為名義負責人，在彰化縣花壇鄉橋頭村水坑巷68號設立「彰億開發有限公司」（下稱彰億公司）做為洗選砂石場，並僱請知情之會計庚○○及丙○○。嗣彰億公司於同年8月9日經彰化縣政府核准登記在案。惟子○○、卯○○○、丑○○、庚○○及丙○○均明知彰億公司未經彰化縣政府許可，並取得土石採取登記證前，不得在上址採取砂石（彰億公司之設立行業別為「陶瓷及陶瓷製品製造業」，營業項目說明欄，序號２雖載有「土石採取業」惟其後括弧註記「俟取得特許後始可營業」及「限辦公室使用」），亦未徵得乙○○、 張錦全 、 張清波 、 李辰堂 、 李檳宗 、 李曉雯 、 李錦培 、 李洪秀玉 等土地所有人及財政部國有財產局之同意，即基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，推由庚○○面試後僱請不知情之 李東倫 （駕駛鏟土機）、 陳宏賓 （駕駛砂石車）、 張騰文 （駕駛砂石車）（三人均另案為不起訴處分）在上址分別駕駛鏟土機及砂石車，並責由姓名、年籍均不詳之男子在上址駕駛挖土機，盜採坐落○○○鄉○○○段第18號、第18之1號、第18之2號、第18之3號、第132號、第133號、第134號、第134之1號、第134之2號、第134之3號、第135號及第136之3地號土地上之土石方後，經由碎解、洗選後分別將碎石級配出售位在彰化縣花壇鄉之「揚程企業行」、「彰聯電力工程公司」；而經沉澱後之「粉砂土」則經由丙○○推銷、介紹，以每車1,000元（未曬乾之粉砂土）及1,800元（曬乾之粉砂土）之價格售予合春窯業股份有限公司（負責人 陳洋鎮 ）、金中山窯業股份有限公司（負責人 林連興 ）、福光、福大窯業股份有限公司（負責人 李財量 ）、詠贊窯業股份有限公司（負責人 李憲量 ）及台發磚廠股份有限公司（負責人 陳佑墀 ），總計盜採16,632立方公尺之土方。嗣於臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於93年7月15日下午4時許，率法務部調查局彰化縣調查站人員據報，持本院開立之搜索票前往上址搜索，當場查獲揚程企業行及彰聯電力工程公司分別僱請之砂石車司機 李清標 及 李德宏 （二人均另案為不起訴處分）駕駛砂石車在上址載運碎石級配，及彰億公司僱請之鏟土機及砂石車司機李東倫、陳宏賓及張騰文在上址鏟運砂石，始知上情。並扣得車牌號碼000000號、187─RH號砂石車二輛，因認被告子○○、卯○○○、丑○○、丙○○、庚○○等人涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816號判例參照。
三、本件公訴人認被告子○○、卯○○○、丑○○、丙○○及庚○○涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，無非係以①證人陳佑樨、壬○○○於偵查中之證述，②證人即土地所有權人乙○○、李錦培、李洪秀玉、張清波、李檳宗、張錦全於警詢、偵訊中之證詞，證人戊○○於偵查中之證述，③證人張騰文、李德宏、李清標、李東倫、陳宏賓於警詢及偵訊中之證述，證人李財量、李憲量、林連興、 陳洋裕 於警詢及偵訊中之證述，④證人即揚程企業行及聯吉電力工程公司負責人許原彰及 劉思維 於警詢中之證詞，⑤彰化縣彰化地政事務所93年8月5日彰地二字第0930010429號函及函附之測量成果圖及土地登記謄本，⑥彰化縣政府93年8月2日府建土字第0930147338號函及函附之彰億公司盜採土方面積及數量實測地形圖暨剖面圖，⑦通訊監察譯文，⑧法務部調查局調科參字第09300269000號鑑定通知書，⑨法務部調查局調科參字第09300263120號鑑定通知書、鑑定錄影帶及質詢錄影帶等為其論據。
四、訊據被告子○○、卯○○○、丑○○、丙○○及庚○○均堅詞否認有何竊盜土石之犯行，被告子○○辯稱：伊擔任彰化縣花壇鄉農會總幹事，事務繁忙，並未參與彰億公司之營運，對於上開犯罪事實並不清楚等語，被告卯○○○則辯稱：伊並未參與彰億公司之營運，對於上開犯罪事實並不知情，而被告丙○○及庚○○均辯稱：其等均僅受雇，並不知有上開犯罪事實，被告丑○○則以：伊92年9月承接彰億公司時，該公司地貌即為如此，並非伊所盜取，且彰億公司所出售之土石，均向萊保公司所購買，並未盜採土石等語置辯。
五、經查：
（一）彰化縣○○鄉○○○段第18、18-1、18-2、18-3、19地號土地，係乙○○單獨所有，原本係彰橋窯業股份有限公司（下稱彰橋公司）之廠址，嗣於91年7月間，彰橋公司將上開座落於彰化縣○○鄉○○○段第19地號土地上之廠房設備出租予彰億公司，而乙○○則將上開五筆地號之土地亦出租予彰億公司作為砂石場洗砂之用等情，業據證人戊○○、乙○○於警詢時證述屬實。
（二）又乙○○曾於88年4月間，係坐落彰化縣○○鄉○○○段內庄小段1之1地號山坡地保育區土地所有權人（重測且分割後之地號為彰化縣○○鄉○○○段18、18-1、18-2、18-3地號土地），並為設於彰化縣花壇鄉橋頭村水坑巷1之1號之彰橋公司實際負責人（名義負責人為其子 李政誌 ，該址門號整編後為彰化縣花壇鄉橋頭村水坑巷68號），其明知於山坡地為開挖整地之行為，應先擬具水土保持計畫，並送請主管機關彰化縣政府核可，始得開發利用，竟未擬具水土保持計畫及經主管機關彰化縣政府之核可，指令僱用不知情之員工駕駛挖土機開挖彰化縣○○鄉○○○段內庄小段1之1地號之山坡地土石，以致生水土流失之情，有彰化縣○○鄉○○○段第18、18-1、18-2、18-3地號土地之登記謄本及本院88年度訴字第803號刑事判決暨全卷在卷可稽。
（三）次查，本件經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官會同彰化地政事務所人員於93年7月16日測量之結果，其挖土區佔用彰化縣○○鄉○○○段第18地號達1,607平方公尺，第18之1地號達169平方公尺，第18之2地號達146平方公尺，第18之3地號達7,054平方公尺，有彰化地政事務所93年7月30日所出具之土地複丈成果圖在卷可參。是本件爭點厥為上開挖土區之挖取土石究為本件被告丑○○、子○○、卯○○○、丙○○及庚○○所負責或任職之彰億公司所為，抑或係系爭土地之使用前手彰橋公司所為，而為本院88年度訴字第803號案件判決效力所及。
1.本院於95年3月6日傳訊證人戊○○偕同履勘現場，證人戊○○於本院訊問時具結證稱：「（何時將土地租給彰億公司？）91年時簽訂契約。」、「（是否未在自己土地開挖？）之前有，大約88年，就是在這土地上有自己開挖的事實，且經鈞院88年度訴字第803號確定。」、「（提示88年度訴字第803號卷附之照片，可否指出照片所拍攝之位置？）有廠房的地方我都知道，但有部分就有辦法。」，嗣經本院履勘時偕同證人戊○○比照現場及提示88年度訴字第803號之卷附照片，證人戊○○證稱：「（88年度訴字第803號偵查卷第20頁上方照片與現場履勘編號9照片是否同一地點？）應該是同一地點。」，而經本院比對95年3月6日履勘現場編號9照片及88年度訴字第803號偵查卷第20頁上方照片，該位置之地貌確實於88年間即有被開挖痕跡之山壁存在，再對照本院95年3月6日履勘現場編號15照片及88年度訴字第803號偵查卷第22頁之照片（注意其煙囪位置足見二張照片所拍攝者係同一地點），該地貌於該二時點均為相同。
2.而經本院履勘之結果編號12照片顯示之挖土區地面有一凹洞，疑似開挖之痕跡，惟經被告丙○○陳稱：在挖土區較高平台是我們買土石填高來的，等於是我們的庫存量等語，而證人戊○○亦證稱：「（彰橋窯業時，所在地是否有此高地？）是後來彰億公司他們買土石填高上去的。」、「（地租給彰億公司之後，有無常到現場？）沒有。」、「（如何知道現場高地是填起來的？）我的廠房是在前面平地，後面的都是事後填起來的。」，足見上開凹洞係彰億公司購買之土石堆置後，再行挖掘所造成之凹洞，而非挖掘原先地貌所造成之凹洞。
3.又編號14照片所示位於挖土區邊緣之擋土牆，經本院於95年3月6日履勘現場結果，擋土牆前之地面高度與擋土牆後之地面高度明顯不同，經訊問證人戊○○證稱：「（原來有無擋土牆？）沒有。」、「（擋土牆之前地平面與之後地平面，租給彰億公司時是否為一樣高度？）對，之前無擋土牆，且該筆土地之前是水平的。」、「（擋土牆前現場設置機器設備之土地，於彰橋公司時是否遭剷平？）是，但當時是申請丁種建築用地，要申請建造廠房可以允許將廠房所在地位置剷平，這是合法的。」、「（彰億公司廠房是否有延伸到地籍圖上所示之挖土區？）沒有。」、「（那為何挖土區土地也被彰億公司剷平？）因山壁不能離廠房太近，否則會有坍方的危險。」，有該日之履勘筆錄及訊問筆錄在卷可稽。又上開擋土牆係於91年12月30日由彰化縣政府建設局核發「原料庫擋土牆」雜項建造執照，而該原料庫擋土牆於92年2月26日符合設計而竣工之情，亦有92年第4714號雜項使用執照附卷可參。
4.綜上，既本院現場履勘之結果，公訴人所指被告竊盜土石之範圍（即挖土區，佔用彰化縣○○鄉○○○段第18地號達1,607平方公尺，第18之1地號達169平方公尺，第18之2地號達146平方公尺，第18之3地號達7,054平方公尺之部分）所造成之地貌與本院88年度訴字第803號偵查卷內照片所示之地貌相同，且公訴人所指挖土區邊緣之擋土牆，確係彰億公司於91年間申請為作為原料庫擋土牆（亦即將所購得之原料堆置於該擋土牆後），足見該擋土牆後之地面與擋土牆前地面高度不同係彰億公司將原料填置而造成，是95年3月6日履勘編號12照片所示之地面挖洞，為彰億公司為挖取所囤積原料所造程之凹洞，均足見公訴人所指之挖土區，應為彰橋公司將上開土地出租彰億公司前即已造成，應為乙○○本院88年度訴字第803號判決效力所及，而不足為被告子○○、卯○○○、丑○○、丙○○及庚○○不利之認定。
（四）又公訴人雖指被告子○○、卯○○○、丑○○、丙○○及庚○○於彰化縣○○鄉○○○段第18-3、132、133、134、134-1、134-2、134-3、135、136號土地上因設置沈澱池，而有盜取土石之情形，惟上開被告等人所經營或任職之彰億公司為洗選砂石場，而洗選砂石場內之沈澱池，其功用即為將所取得之砂石置入沈澱池內洗選分類再加以出售之情，為上開被告等人所自承在卷，並據證人即壬○○○於本院審理時證述屬實，是以上開沈澱池之設置，非為竊取土石之結果，亦非以竊取土石為目的，自難以被告子○○、卯○○○、丑○○、丙○○及庚○○所負責或任職之彰億公司在上開地號土地設置沈澱池而認被告等人有竊盜土石之犯行。惟被告等人於上開地號土地，倘有未經土地所有權人同意而設置沈澱池之情形，則被告等人是否涉有竊佔之犯行，既未為本件起訴效力所及，且竊盜罪及竊佔罪之基本構成要件即犯罪客體本不相同，亦無變更起訴法條之適用，宜由檢察官另行偵處。
（五）依上說明，公訴人所舉之證據不足以證明被告子○○、卯○○○、丑○○、丙○○及庚○○等人確有公訴人所指之竊盜犯行，不能證明被告等人犯罪，依法應諭知無罪之判決。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第214條、第215條、第216條、第31條第1項、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
中華民國95年5月15日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官石馨文
法官李水源法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年5月15日
書記官施嘉玫中華民國刑法第214條(使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
中華民國刑法第215條(業務上文書登載不實罪)從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。