裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上更(一)字第194號刑事判決
裁判日期：民國94年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上更(一)字第194號上訴人即被告丙○○選任辯護人 蔣志明 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院91年度訴字第477號中華民國91年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第16925號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：丙○○意圖營利，於民國（下同）九十年九月十二日下午十五時許，以其使用之0000000000號行動電話與甲○○聯繫，欲販賣第一級毒品海洛因予甲○○，經甲○○偽稱允為購買新台幣（下同）一千元之海洛因，並約定於台中市○○路與崇德路路口交易後，即向台中縣警察局刑警隊報案。嗣丙○○於同日下午十六時許，復以其使用之0000000000號行動電話與甲○○聯繫，將交易地點改為台中市○○路與文心路路口，甲○○遂帶同警方前往，見丙○○正在該路口等待甲○○，即上前查緝，丙○○見警方前來查緝，訊即將其欲販賣予甲○○之海洛因一包（毛重約○˙五公克）丟棄於地上，而為警當場查獲，並扣得上開海洛因一包，因認其涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第五項之犯賣毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院分別著有二十九年度上字第三一○五號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例足資參照。
三、本件公訴人認上訴人即被告丙○○（以下簡稱被告）涉犯上開罪嫌，無非以：證人甲○○於警詢及偵查中之證述、員警乙○○製作之職務報告書、被告前後供詞反覆不一，復有海洛因一包扣案可證為其主要論據。訊據被告堅詞否認上開犯行，辯稱：伊與甲○○很久沒有聯繫，甲○○之前曾向伊借一千元，當天甲○○突然打電話說要還錢，所以約好在台中市○○路與崇德路路口，後來甲○○又打電話說要更改見面地點，才會改在台中市○○路與文心路路口，伊到達時甲○○還沒到，經伊打甲○○所使用之0000000000號行動電話，問到底到了沒有，伊還要去應徵工作，甲○○說到了到了，然後人就從轉角處走過來，甲○○把一千元還給伊，甲○○又說沒有錢坐車要借一百元，所以伊就從口袋拿一百元要給甲○○，這時候警察突然跑出來說伊販賣毒品，且所查扣之海洛因一包非伊所有，又伊僅有一次施用安非他命觀察勒戒之紀錄，從未施用毒品海洛因，伊不可能販賣海洛因等語。
四、經查：
（一）證人甲○○固於警偵訊中均指證被告丙○○以電話向其推銷海洛因，其於警詢時證稱：「我要檢舉綽號 阿進 之男子販賣毒品」、「因我今日十五時左右，打阿進之行動0000000000，問綽號『 文宏 』之男子聯絡電話後，他就向我推銷海洛因，因我遭受毒品之迫害，所以向警方檢舉」、「他約定今天十六時許，在大連路與崇德路口交易並留下0000000000之電話」、「我帶同警方前往昌平路與文心路口（之前以電話更改之地點）時，丙○○已在該路口等我前往交易，見警方一擁而上，即將毒品往地上丟棄」等語（見警詢卷第二頁、第三頁）；於偵查中復具結證稱其於警詢筆錄中所證屬實等語（見偵查卷第三十四頁背面）。惟證人甲○○於原審則否認要向被告購買海洛因，另具結證稱：伊沒有向丙○○買海洛因，伊是打電話問丙○○『 阿強 』的電話號碼，伊是要向『阿強』買海洛因，本來約在大連路與崇德路口，後來『阿強』打電話改在昌平路與文心路口，到路口時剛好遇到丙○○，伊半年前欠他一千元，丙○○叫伊還錢，伊現在說的才實在等語（見原審卷第六八頁、第六九頁）；於本院審理中亦結證否認被告曾打電話要賣伊海洛因等語（見本院卷第一○一頁），其證詞反覆不一，是否屬實，已令人質疑。
（二）本案承辦員警乙○○於九十年九月十二日十四時四十分許，接獲甲○○之檢舉電話，有其製作之職務報告一紙附於警卷可稽（見警卷第一頁）；嗣甲○○隨即於同日十五時三十分接受員警乙○○之詢問，並指證被告欲向其推銷海洛因，亦有警詢筆錄在卷可按（見警卷第二頁）。惟觀諸偵查卷附之通聯紀錄，甲○○於該日第一次撥打被告之0000-000000行動電話之時間，係在十五時五十六分二十一秒，有臺灣大哥大股份有限公司函覆之通聯紀錄存卷可參（見偵查卷第十七頁至三一頁）。苟甲○○提出本件檢舉，確係因被告於電話中主動向其推銷海洛因，被告打該通電話向其推銷海洛因之時間應在當日十五時五十六分以後，員警乙○○絕無可能在十四時四十分許即先接獲甲○○之檢舉電話，進而於十五時三十分訊問甲○○並製作警訊筆錄。況證人乙○○、甲○○於本院審理中同時到庭，證人乙○○結證稱：伊不認識甲○○等語（見本院卷第九九頁），然其在原審審理中則具結證稱：「（證人甲○○如何會有你的電話？）我認識證人甲○○，因為以前曾經查獲過甲○○的朋友施用毒品，查獲後甲○○來找這位朋友，所以才會認識甲○○。」等語（見原審卷第三三頁），證人乙○○就其是否認識甲○○一節，前後所證迥異，其證言之憑信性及所製作之職務報告，是否與實情相符，即有疑義。
（三）被告於警偵審中均堅決否認案發現場查獲之海洛因一包係伊所有，被告之選任辯護人且於九十一年三月十四日原審審理中即具狀聲請鑑定該包海洛因包裝上之指紋是否為被告所有？惟關於此部分知之證據始終未予查證，嗣於本院審理中經採集被告十指指紋，併同扣案之海洛因一包送請鑑定結果，其包裝袋上未發現有清晰可供比對之指紋，故無法鑑定比對，有法務部調查局九十四年八月二十二日調科貳字第09400380870號鑑定通知書在卷足參（見本院卷第四四頁）。酌以證人甲○○於警詢時證稱：「我剛到達該處時，見 林嫌 從右褲袋內起出該小包海洛因毒品，當警方出示證件時，林嫌隨即將毒品丟於地上」等語（見警卷第三頁）；證人乙○○於原審結證稱：「‧‧‧他們（指被告與甲○○）還沒有講話，被告就看到我們了，然後他就把海洛因丟在地上，我沒有看清楚被告是從哪裡把海洛因拿出來。」等語（見原審卷第三二頁），被告究係一見到員警即將海洛因丟於地上？或係於員警出示證件後始將海洛因丟棄？該二證人所證已有不同。況證人甲○○於原審結證稱：「（警察查獲的時候地上有一包海洛因是怎麼一回事？）我不清楚」等語（見原審卷第六九頁），於本院審理中結證稱：「我沒有看到丙○○怎麼丟（海洛因）的。」等語（見本院卷第一○二頁）。則扣案之海洛因一包是否確屬被告所丟棄於現場者，亦至為可疑。
（四）雖被告與證人甲○○就借款一千元之還款方式，於原審隔離詢問時所證有所不同，然其等就當天係為償還借款一千元而見面，及證人還款後再借一百元作為車資，則相符合。自不能以其等部分歧異之陳述，而遽予推論當天雙方並無還款一事，並進而推論其等係為了購買海洛因而相約見面，被告辯稱：扣案之海洛因一包，非伊所有，伊並未販賣海洛因等情，堪以採信，自不能以證人甲○○、乙○○有瑕疵之證述、及上開與實情不符之職務報告書、暨無從證明確屬被告所丟棄之海洛因一包，即遽認被告丙○○涉有上開犯行。此外，復查無任何積極證據足認被告有公訴意旨所指之犯行，自難遽予論科。原審疏未詳察，遽予論罪科刑，即有違誤，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，自有理由，應由本院將原判決撤銷，另為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一第一項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國94年11月23日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官林清鈞法官唐光義上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗珍中華民國94年11月29日
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