裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年重上字第22號民事判決
裁判日期：民國94年11月23日
裁判案由：返還定金等
臺灣高等法院臺中分院民事判決93年度重上字第22號上訴人 林敬原 即甲○○
丙○○乙○○（原判決誤載為 林榮村 ）共同訴訟代理人 林殷世 律師複代理人 張啟富 律師
陳姿君 律師被上訴人戊○○（ 蔡鴻彬 承當訴訟人）訴訟代理人 凃國慶 律師上列當事人間返還定金等事件，上訴人對於中華民國92年10月14日臺灣彰化地方法院92年度重訴字第122號第一審判決提起上訴，本院於民國94年11月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第二百五十四條第一、二項定有明文。本件訴訟標的業經原審原告蔡鴻彬於民國（下同）93年8月9日與戊○○簽訂契約移轉於戊○○，有存證信函與經臺灣臺中地方法院公證處認證之債權移轉契約書在卷可憑，茲據戊○○聲明承當訴訟，並經兩造之同意，自應准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：蔡鴻彬於91年8、9月間與上訴人洽談購買坐落彰化縣○○鄉○○○段第463、463之4地號土地二筆及其上建號1459、1476、126之1、2、3建號建物與其他地上物（下稱系爭土地及建物），蔡鴻彬不知系爭土地及建物已分別於91年4月26日、同年8月15日遭台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）實施假扣押與查封，上訴人竟提示89年12月14日地政事務所核發之登記謄本，謊稱產權無瑕疵，致蔡鴻彬陷於錯誤，而於91年9月23日與上訴人訂立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），蔡鴻彬並已支付定金新台幣（下同）1200萬元予上訴人。嗣蔡鴻彬向地政事務所調閱登記謄本，始發現系爭土地及建物已遭法院查封，上訴人已不能履行交付與移轉所有權之債務，且上訴人早已知情，卻故意隱瞞欺騙蔡鴻彬，蔡鴻彬於91年10月11日以存證信函通知上訴人要求將土地回復約定之狀態，上訴人未予理會，蔡鴻彬乃於
91年12月5日寄發存證信函表示解除契約，並以92年7月29日送達上訴人之準備書狀為撤銷買受系爭土地及建物之意思表示。依民法第二百二十六條、第二百五十六條、第二百五十九條、第二百四十九條第三款規定，上訴人應加倍返還其所受定金即2400萬元，本件先請求其中二分之一即1200萬元，其餘保留日後請求，爰以解除契約、請求返還定金為先位請求；如先位聲明未予准許，則依民法第九十二條第一項、第一百十四條、第一百十三條、第二百十三條第二項規定，以受詐欺撤銷意思表示、請求回復原狀為備位請求等情，求為命：上訴人應連帶給付被上訴人1200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審依先位請求判命上訴人應給付被上訴人1200萬元之本息，駁回被上訴人連帶給付部分之請求，未據被上訴人聲明不服）。
三、上訴人則以：上訴人與蔡鴻彬簽訂系爭買賣契約，以2億2473萬275元將系爭土地及建物出售予蔡鴻彬，依系爭買賣契約第三條約定，蔡鴻彬應於簽約時先給付定金1200萬元，同年10月8日應付第一期款3800萬元，於增值稅單及契稅單送達3日內，支付第二期款5173萬275元，產權移轉登記完畢日起三日內支付第三期款3800萬元，尾款為8500萬元，並於支付尾款同時由上訴人清償銀行貸款本息。則在蔡鴻彬未給付第
一、二期價款前，上訴人並無移轉所有權之義務，系爭土地及建物雖遭法院查封，惟上訴人早已與債權人合作金庫銀行協商，將以出售系爭土地及建物之價金清償貸款，屆時債權人將撤回執行案，故上訴人並無給付不能之情形。實則蔡鴻彬簽約當日僅給付現金180萬元，餘額雖稱將以電匯方式支付，但遲至今日猶未給付，且第一、二期款屆期均未付款，經上訴人函催，逾期仍未給付，系爭買賣契約係因蔡鴻彬違約，致給付不能，上訴人始解除系爭買賣契約，沒收蔡鴻彬已付之定金180萬元等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張蔡鴻彬與上訴人於91年9月23日簽訂系爭買賣契約，由上訴人將其所有系爭土地及建物，以總價金2億2473萬275元出賣予蔡鴻彬，惟系爭土地及建物已分別於91年4月26日及同年8月15日經彰化地院實施假扣押與查封在案等情，為上訴人所不爭執，且有系爭買賣契約及土地登記簿謄本附卷可憑（見原審卷8至16頁、75至92頁），並有影印之彰化地院92年度執字第17557號執行卷在卷可證，自堪信為真實。
五、被上訴人主張蔡鴻彬已給付上訴人定金1200萬元乙節，有兩造所不爭執之系爭買賣契約第三條約定：「本契約成立同時，由甲（即蔡鴻彬，下同）先向乙（上訴人，下同）給付新台幣壹仟貳佰萬元為定金並充為價金之壹部，而由乙方確實親收足訖」，且由上訴人丙○○及乙○○已親自並代理上訴人林敬原在契約書末附記欄處簽署收受蔡鴻彬所給付之定金
1200萬元，其中180萬元為現金，其餘1020萬元匯款（見原審卷8、10頁），證人即承辦系爭土地及建物買賣登記手續之代書事務所人員 林玉嬋 （代書己○○之妻）證稱：正常情況應在簽約當天付清定金等語在卷（見原審卷133至134頁），上訴人於原審為證人時稱匯入丁○○帳戶之帳號係甲○○所交付等語（見原審卷62頁），而簽約當日（即91年9月23日）丁○○在中國信託商業銀行台中分行帳戶內匯入及存入計1020萬元，由丁○○領取，有該分行函在卷可憑（見本院卷㈠89頁），參以上訴人於91年10月14日郵寄送達於蔡鴻彬之存證信函記載：「‧‧立約日收受定金1200萬元，‧‧沒收所交付之定金1200萬元」（見原審卷45、46頁），足認被上訴人主張蔡鴻彬已給付上訴人定金1200萬元乙節，應屬可採。上訴人抗辯：僅受領現金180萬元，餘額並未收受，且未指定蔡鴻彬將其餘款項匯入訴外人丁○○在中國信託商業銀行台中分行之帳戶內等語，不足採取。
六、系爭土地及建物所有權全部業於91年4月26日及同年8月15日經彰化地院實施假扣押查封，迄今仍未啟封，有土地及建物登記簿謄本在卷可憑（見原審卷75至92頁），足認蔡鴻彬與上訴人於91年9月23日簽訂系爭買賣時，系爭土地及建物係處於假扣押查封之狀態。被上訴人主張依系爭買賣契約第五條約定，上訴人應於本件手續登記期日前，由上訴人負責塗銷。上訴人則以系爭買賣契約第三條約定「本契約成立同時，由甲方先向乙方給付新台幣一千二百萬元正為定金。並充為價金之壹部‧‧殘餘價金付款方法約定如左：第一期款新台幣三千八百萬元正（於乙方備件雙方約定於民國九十一年十月八日支付），第二期款新台幣五千一百七十三萬零二百七十五元（於增值稅單及契稅單送達三日內支付）」，蔡鴻彬應於91年10月8日上訴人備件時交付第一期款3800萬元與上訴人，此一備件階段尚無應先除去假扣押之狀態等語。查，據證人己○○證稱：備件為上訴人應將所有權狀正本、印鑑證明、印鑑章、身分證等證件全部準備齊全，惟於91年10月8日，上訴人亦無至己○○代書事務所，履行備件手續，上訴人並無交付印鑑證明及印鑑章，亦無在不動產所有權移轉契約書蓋章等語明確（見本院卷㈠62頁），上訴人於91年10月8日顯未完成備件手續，蔡鴻彬自無於91年10月8日給付第一期款3800萬元之義務，上訴人以蔡鴻彬應於91年10月8日給付第一期款即屬無據。而按土地經法院囑託辦理查封登記後，未為塗銷登記前，登記機關應停止與其權利有關之新登記，土地登記規則第一百二十九條第一項定有明文。故被執行查封之土地，在法院撤銷查封前，請求土地所有人辦理該土地所有權之移轉登記，即係處於給付不能之狀態，法院自不能命為移轉登記。系爭土地及建物所有權全部業於91年4月26日及同年8月15日經法院實施假扣押查封，迄今仍未啟封，有土地及建物登記簿謄本在卷可憑（見原審卷75至92頁）。則上訴人就其所出售之系爭土地及建物，已陷於給付不能之狀態。再者，物之出賣人負有交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，上訴人於履行上開義務前，因自己欠債未還，遭合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）、彰化市農會假扣押，為上訴人所不爭，自係可歸責於債務人即上訴人之事由而給付不能。則蔡鴻彬於91年11月11日以郵局存證信函通知上訴人於7日內塗銷系爭土地及建物之假扣押查封，惟上訴人未予塗銷， 蔡承彬 再於91年12月5日以存證信函通知上訴人表示解除契約，有存證信函在卷可憑（見原審卷17至22頁），上訴人亦表明已收受該存證信函，此有上訴人91年12月16日所函復之存證信函可憑（見原審卷48至53頁），是被上訴人主張已依給付不能之規定解除系爭買賣契約，應屬可採。次按所謂不可歸責於債務人之事由，係指發生於外部而與債務人無關之事故而言，茍因債務人之內部準備工作不能如期完成，以致發生給付或受領之遲延時，雖該內部準備工作之不能如期完成，係出於第三人之行為，亦不能認為有不可歸責於債務人之事由，而使其免負遲延責任。查，系爭土地及建物合作金庫銀行及彰化市農會聲請法院假扣押，係因上訴人共同以該土地向合作金庫銀行、彰化市農會抵押借款未如期清償所致，均非屬與上訴人無關之外部事故，其因而致給付不能，自屬可歸責於上訴人之事由。況假扣押執行均可由債務人提供反擔保而免為或撤銷假扣押，為民事訴訟法第五百二十七條所明定，上訴人既稱蔡鴻彬不得解除契約，又不依上開規定撤銷假扣押，反任令系爭土地及建物被執行查封，陷自己於無法履行契約之境地，難謂其就此給付不能之情事無故意或重大過失。至上訴人辯稱蔡鴻彬未配合給付第一期款3800萬元供其向合作金庫銀行清償部分利息，致貸款銀行合作金庫銀行未予撤銷查封，係可歸責於蔡鴻彬之事由，致給付不能等語。惟查兩造所簽訂之系爭買賣契約內並未約定蔡鴻彬應就上訴人向合作金庫銀行借款負何法律上之責任。上訴人希望藉由蔡鴻彬買受系爭土地及建物所給付之價金，清償合作金庫銀行之貸款債務，充其量僅係上訴人片面主觀之期望，非不得借用其他資金以清償。況蔡鴻彬購買之系爭土地及建物，縱未給付第一期款3800萬元，亦與上訴人積欠合作金庫銀行借款無相當因果關係，自不得執此謂系爭土地及建物未能撤銷假扣押致給付不能係可歸責於蔡鴻彬之事由。
七、上訴人抗辯以其未於91年10月8日完成備件，係因被上訴人無法提出三千八百萬元之對待給付，卻要求上訴人除去假扣押查封，致兩造屆期皆未至代書事務所，辦理用印簽名及交付資料證件，顯係可歸責於被上訴人之事由云云。惟查，據證人己○○證稱蔡鴻彬與上訴人間訂立系爭買賣契約，並未提及何時塗銷假扣押，惟因蔡鴻彬主張須先塗銷假扣押登記，才願給付第一期款3800萬元，上訴人則主張應先付第一期款3800萬元至銀行清償後才塗銷假扣押登記，雙方因假扣押爭執，未於91年10月8日至其事務所履行備件手續等語（見本院卷㈠59至60頁、卷㈡27頁），又系爭買賣契約第五條約定：「本件買賣之不動產，如有抵押權，典權押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，假扣押處分之登記或其他有來歷不明者，應於本件手續登記期日前，由乙負責全部撤銷或解決清楚。」可認蔡鴻彬與上訴人於91年9月23日簽訂系爭買賣時，未約定應先塗銷假扣押或應先付第一期款。系爭買賣契約約定於91年10月8日給付第一期款3800萬元，因上訴人未備件，蔡鴻彬始未給付3800萬元，亦無何歸責可言。又，物之出賣人負有交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，上訴人於履行上開義務前，因自己欠債未還，遭合作金庫銀行、彰化市農會假扣押，則上訴人就其所出售之系爭土地及建物，已陷於給付不能之狀態。且於91年10月8日，蔡鴻彬已給付定金1200萬元，而上訴人積欠合作金庫銀行本金計為8300萬元，上訴人未將其所收取之定金清償積欠合作金庫銀行之債務，此據合作金庫銀行彰化分行襄理 杜芳榮 證述明確（見原審卷108、109頁），則蔡鴻彬為保障自己之權益，要求上訴人塗銷假扣押，亦符合交易之習慣，上訴人以蔡鴻彬未給付第一期款3800萬元，卻要求上訴人除去假扣押查封，致其未依約定時間完成備件，係可歸責於蔡鴻彬之事由云云，亦不足取。
八、如前所述，系爭買賣契約，因可歸責於上訴人之事由，致給付不能，蔡鴻彬已於91年12月5日以存證信函通知上訴人表示解除契約，其解除契約已生效力，則上訴人於94年6月24日將辦理系爭土地及建物移轉登記之文件交付己○○，並催告被上訴人給付第一期款3800萬元，即不生效力，上訴人以可歸責於被上訴人之事由，解除系爭買賣契約，並沒收已收受之定金，即屬無據。
九、綜上所述，系爭買賣契約，因可歸責於上訴人之事由，致給付不能，則被上訴人先位主張依給付不能之規定解除系爭買賣契約，並請求返還定金1200萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即92年5月24日起算法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，洵屬正當。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國94年11月23日
民事第六庭審判長法官吳火川
法官吳惠郁法官饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳如慧中華民國94年11月24日
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