裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2097號刑事判決
裁判日期：民國94年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2097號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人陳鴻謀律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第1694號中華民國94年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第1081號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權伍年，扣案之第一級毒品海洛因陸包（合計淨重一五二．三一公克，空包裝重八．二四公克，純度百分之五九．五六，純質淨重九
０．七二公克），沒收銷燬之。事實
一、丙○○（原名 陳演榮 ）素行不佳，前曾犯違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例、傷害致死、賭博、違反毒品危害防制條例等罪，其中於民國（下同）八十八年間所觸犯違反毒品危害防制條例罪，經本院以八十九年度上訴字第七九二號刑事判決判處應執行有期徒刑一年三月確定，丙○○再於八十九年間觸犯違反毒品危害防制條例罪，經原審法院以八十九年度訴字第二六二一號刑事判決判處應執行有期徒刑一年確定，二案接續執行，於九十二年八月五日因縮短刑期執行完畢；丙○○復於九十四年間因連續施用第一級毒品海洛因，及連續施用第二級毒品安非他命、大麻，經原審法院九十四年度訴字第一七七一號判處應執行有期徒刑一年六月；丙○○又於九十四年間因持有第二級毒品ＭＤＭＡ，經原審法院九十四年度易字第一二四○號判處有期徒刑四月在案，詎仍不知悔改。丙○○復明知海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，非經許可不得販入或賣出，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先於九十四年一月三日下午十九時許，在臺中市○○路與忠明路口，以新臺幣（下同）二十六萬元之價格，向年籍姓名均不詳綽號「阿宏」之成年男子購得第一級毒品海洛因六包（合計淨重一五二．三一公克，空包裝重八．二四公克，純度百分之五九．五六，純質淨重九０．七二公克）置於其所駕駛其妻 劉怡琪 名義所有之車牌號碼00－0000號自用小客車內，於同年一月五日凌晨一時四十分許，全數攜至臺中市○○路○段○○○號附近施用毒品者經常出沒地點，俟機尋找毒品買主，預備加價賣出第一級毒品海洛因，尚未得手之際，為警在前開其所駕駛之車內當場查獲，並扣得前開第一級毒品海洛因六包、其所有電子磅秤一台、分裝毒品用之夾鏈袋一批、毒品分裝（包裝）工具一批、稀釋第一級毒品海洛因所用之葡萄糖二包（上開毒品以外之物，無積極證據證明係供販賣毒品所使用），及供其個人施用之摻有第一級毒品海洛因之香煙一支、第二級毒品大麻含袋重一．七一公克（空包裝重一．四０公克，業經另案宣告沒收）、第二級毒品ＭＤＭＡ（即俗稱搖頭丸）十九顆（亦業經另案宣告沒收）等物。
二、案經內政部警政署刑事警察局第六隊、臺中縣警察局東勢分局分別報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○對於右揭時地經警當場查獲，扣得違禁物第一級毒品海洛因六包（合計淨重一五二．三一公克，空包裝重八．二四公克，純度百分之五九．五六，純質淨重九０．七二公克）、電子磅秤一台、夾鏈袋一批、毒品分裝（包裝）工具一批、稀釋第一級毒品海洛因所用之葡萄糖二包，及供其個人施用之摻有第一級毒品海洛因（已無從剝離）之香煙一支、第二級毒品大麻含袋重一．七一公克（空包裝重一．四０公克）、第二級毒品ＭＤＭＡ（即俗稱搖頭丸）十九顆等物，且均為其所有等之事實固坦承不諱。雖矢口否認有何前揭之犯行，辯稱：伊僅有施用第一級毒品海洛因，但伊並沒有要販賣第一級毒品海洛因，扣案之海洛因先稱係供自己使用，其後改稱係 林學文 託伊交付 黃美汝 ，而警方是違法搜索，因警方搜索之處所係在台中市○○區○○路二段四五七號，搜索對象為黃美汝，並非伊所駕駛之車內，且未經伊同意於該車內搜索，所以應是違法搜索，故扣得之前揭扣押物品並沒有證據能力；另監聽譯文並沒有辦法看出伊有要販賣之意圖，該譯文證據力不足云云。
二、本院查：㈠被告於前揭時地，為警在其所駕駛，其妻劉怡琪名義之車牌
號碼00－0000號自用小客車內當場查扣之違禁物第一級毒品海洛因六包、摻有第一級毒品海洛因（已無從剝離）之香煙一支、電子磅秤一台、分裝毒品用之夾鏈袋一批、毒品分裝（包裝）工具一批、稀釋第一級毒品海洛因所用之葡萄糖二包、第二級毒品大麻含袋重一．七一公克（空包裝重
一．四０公克）、第二級毒品ＭＤＭＡ（即俗稱搖頭丸）十九顆等事實，已據其自白在卷，並有上開物品扣案可資佐證，而該扣案之白色粉末六包，經囑託法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因，合計淨重一五二．三一公克，空包裝重八．二四公克，純度百分之五九．五六，純質淨重九
０．七二公克等情，亦有該局九十四年二月十四日調科壹字第一二○○一五二三五號鑑定通知書一份附卷可參。
㈡被告及選任辯護人雖主張，上開查獲之物品，係違法搜索取得，不具證據能力云云。然查：
⑴按刑事訴訟法第八十八條：「現行犯，不問何人得逕行逮捕
之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」；同法第一百三十條：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」。
⑵證人即刑事警察局偵六隊三組巡官賴英門於原審法院九十四
年七月二十七日審理時，證稱：「（問：九十四年一月五日凌晨一時四十分許在台中市○○路○段○○○號門口查獲被告丙○○你是否有參與？）答：有的」「（問：該查獲地點是否位於公益路及河南路口之惠文國小對面？）答：該查獲地點應該是在公益路二段四五七號門口之斜對面巷口，我們是為了紀錄查獲之標的地點才紀錄四五七號門口，距離約十幾公尺而已」「（問：你們當天前往上開地點之目的為何？）答：我們當天前往上開地點是奉台中地檢署檢察官之指揮聲請搜索票要在該址查緝毒品，我們就在該處埋伏，一直到一月五日凌晨一點三、四十分左右，就看到我們要搜索之對象（黃美汝）出現，因為現場由我帶班，我就下令員警上前圍捕黃美汝，就在她正要踏進四五七號之時我們就攔住她了，因為該址是壹個類似卡拉ＯＫ及小吃之營業處所，結果我就看到我和一、二個同仁有跟上，另外還有三、四個同仁沒有圍上來，所以我就呼叫，他們就回報說就在巷口查獲有一個人帶著毒品在車上，我就先控制現場，再去該查獲地點查看，當時我們查獲之同仁並沒有搜索被告的車子，只是控制他的車子而已，因為被告有企圖要衝撞逃逸的情形，我看到只是駕駛座車門有打開，有同仁喝令他下車接受盤檢身分，這時我目視就可以看到被告車駕駛座之腳踏板有一些很凌亂的東西，因為被告已經下車，之後馬上就看到右前座上有皮包類的東西，而且拉鍊沒有關，就可以看到有很多包夾鏈袋之白粉很大包，我問被告，被告什麼都不說，現場我們原本要搜索就是據報藏有毒品交易之地點，現在又看到有類似毒品的東西，我記得有問被告，在該處要做什麼，被告好像有表示說要去四五七號找搜索對象黃美汝，所以我們當場就搜索被告，確定是毒品沒有錯，以我們認知我們是認為逮捕現行犯，因為他當場持有毒品」「（問：你們在監控過程中，同仁向你回報之內容為何？）答：就是回報說攔檢到一個很可疑的人」「問：你們搜索之對象是黃美汝，搜索地點為何？）答：台中市○○路○段○○○號」「問：你對被告搜索之依據為何？）答：是以發現他持有毒品之現行犯逮捕搜索的」「（問：你說發現被告持有毒品之狀況是否就是如上所述？）答：是的，目視就可以看到裝著類似毒品之夾鏈袋很多包」「（問：你們搜索當天，後來是否有發現被告跟黃美汝有何關係？）答：我記得有問被告他們的關係，他說他們彼此有認識，但是不熟」「（問：你們本件對被告緊急搜索完畢之後，有無陳報檢察官或是法官？）答：查緝本件，指揮檢察官（王捷拓）有到我們駐地（刑事警察局偵六隊：位於台中市○○區○○路○○號）指揮我們線上查緝案子，我們有跟檢察官口頭報告」等語。
⑶被告於同日審理時供稱：「有，當天我是在加州雙語幼稚園
（台中市○○路○段○○○號）門口等黃美汝沒有錯，等約五分鐘左右，我就看到一群人用槍指著我，我就將我的車窗搖下來，我問他們要做什麼，他們就拿證件給我看，說他們是警察，他們就叫我下來，直接搜索我的車子，另外二人將我押在旁邊，當天我是有攜帶毒品沒有錯，但是那是剛買回來我自己要施用的，並沒有要販賣，其他對於證人證述沒有意見」等語。綜合上述，證人賴英門係在案發現場目視即可看到被告所駕自小客車右前座上有裝著類似毒品之夾鏈袋很多包，而且拉鍊沒有關，就可以看到有很多包夾鏈袋之白粉很大包，乃以被告為持有毒品之現行犯而予以逮捕，並進而實施附帶搜索，查獲之後並有製作搜索扣押筆錄，其後亦有將該實施附帶搜索結果所製作之搜索扣押筆錄陳報本院法官審核等情，此亦經原審法院調閱該院九十四年度聲搜字第十三號卷查明屬實在卷。是揆諸前揭刑事訴訟法第八十八條、第一百三十條之規定，前開員警以被告為持有毒品之現行犯而予以逮捕，並進而實施附帶搜索，查獲之後並有製作搜索扣押筆錄，其後亦有將該實施附帶搜索所製作之搜索扣押筆錄呈報原審法院法官審核，經核並無違法之處，與前開規定之意旨相符，是上開搜索應屬合法，前開所查扣之贓證物自具備證據能力，本院自得依法審酌其證據力，並得據以為論罪之證據。被告及選任辯護人上開主張，自難憑採。
㈢被告所持用0000－000000號、0000－000
000號、0000－000000號之行動電話與年籍不詳者間電話對話錄音譯文：
⑴發話人：丙○○（Ａ），發話號碼：0000000000
，受話人： 阿升 （Ｂ），受話號碼：0000000000，日期：１月日，時間：９時分，內容：
Ｂ：我要兩千有沒有啊。
Ａ：有啦，我不是叫你等一下，我會打給你⑵日期：１月日，時間：９時分，內容：
Ａ：鬥陣的，你用好了嗎。
Ｂ：你說朋友要的嗎。
Ａ：對。
Ｂ：要多少。
Ａ：昨天說的那樣啊。
Ｂ：五件喔。
Ａ：我過去找你嗎，我先拿過去給你，不夠我在補給你，漢口那邊嗎。
Ｂ：對。
Ａ：我馬上過去⑶受話號碼：0000000000，日期：１月日，時間：時５分，內容：
Ｂ：你那邊有東西可以拿嗎。
Ａ：你在說啥。
Ｂ：你那邊現在有郵票簿可以拿嗎。
Ａ：怎樣，你要拿嗎。
Ｂ：對。
Ａ：要多少。
Ｂ：半半。
Ａ：你在哪裡。
Ｂ：海哥再過來一點這邊，中國醫學院附近。⑷時間：時分，內容：
Ｂ：看能不能馬上拿給我止一下，很難過。
Ａ：馬上出去了啦。⑸受話號碼：0000000000，日期：１月日，時間：時３分，內容：
Ｂ：我有磅，不夠一，而已。
Ａ：那個沒關係啦，那個 義程 那個你有幫他出去嗎？
Ｂ：散裝出完了。⑹受話號碼：0000000000，日期：１月日，時間：時分，內容：
Ｂ：我小弟被抓了，還好我跑掉，你咧。
Ａ：不好過， 阿文 那個龜兒子，我幫他賣，送東西結果送去 安琪 （黃美汝）被抓到，到處放風聲說我被綁，幹，出庭時乾脆把他咬出來。
Ｂ：他有一次出發去大陸，結果跟他有交易的都被抓，五公斤那次。
Ａ：一直中傷我，跟旱溪那個 黑吉 要設計我，那邊有一間賭場，設計我過去要抓我。
Ｂ：阿文過去還沒回來。
Ａ：還沒回來，幹，回來時把他夾掉，有帶東西更好，夾掉，阿文太秋條了，我把他帶出來了現在大尾了。他出事了，你那個他叫你辦的那個假牌子你不要了。
Ｂ：嗯。
Ａ：你朋友那不是有一條線，我現在都沒有線頭。
Ｂ：也要有腳阿。
Ａ：有阿，沒線頭而已，他那大個半個多少。
Ｂ：問問看，你打我０６４４７那支。⑺受話人： 阿志 （Ｂ），受話號碼：0000000000，日期：１月日，時間：４時分，內容：
Ｂ：阿兄，我阿志，我過去跟你拿東西好不好。
Ａ：拿啥東西。
Ｂ：女孩子，我要查某的（毒品海洛因）。
Ａ：你電話可以拿著胡亂講嘛。
Ｂ：沒有啦，我在漢口太原這，我等一下可不可以過去跟你拿東西。
Ａ：等一下再打給你。⑻受話人： 阿勇 （Ｂ），受話號碼：0000000000，日期：１月日，時間：０時分，內容：
Ｂ：阿勇醉了，我要進去中寮談一件選舉的，人員要人，我有預算你，那個中寮鄉選農會總幹事，我挺的是現任的總幹事，選一個中寮鄉的農會總幹事就要花四五千萬，你看這塊餅大不大，阿勇醉了，你明天打我電話，我們明天見面私下說，我有算你一份，明天晚上六點，一些價錢我們當面說，因為我今晚價錢剛談好，還有一些已經談好了，演龍你明天打給我啦。
Ａ：會翻船嗎，這條ＣＡＳＥ多少。
Ｂ：絕對比你賣藥好賺，不是不是，比你賣衣服好賺。
Ｂ：這條選完還有代表要選，光是檳榔菁仔就．．．⑼受話人：阿志（Ｂ），受話號碼：0000000000，日期：１月日，時間：時分，內容：
Ｂ：阿兄，電話中方便說那個嗎。
Ａ：說啥。
Ｂ：喔，不方便說喔，不然我到你家等。
Ａ：我在彰化你要到哪找我。
Ｂ：你在彰化，我要拿那個啊。
Ａ：你要拿多少。
Ｂ：半半阿（一錢半海洛因）。
Ａ：到中彰。⑽受話人：Ｂ，受話號碼：0000000000，日期：１月日，時間：２時分，內容：
Ｂ：你不是說粗的有讚的，一個多少。
Ａ：啊，我又沒有賺，你在哪裡。
Ｂ：一個啊，哪裡。
Ａ：上次那，四平路跟中清路。
Ｂ：來的及嘛。
Ａ：我馬上調。㈣被告對於上開電話對話錄音內容，被告於本院行準備程序時
供稱：「錄音譯文確實是我跟不同的人的對話」；其中前項編號⑵所稱五件是指「是我跟朋友買海洛因，五件是指五千元」；前項編號⑸所謂的32，「那是指我買海洛因，一錢大概是三點七公克，32的意思是指不足一錢」；散裝出完的意思是指「可能是說我這次已經吃完了，以後還要再跟他買」各等語，本院參酌：Ⅰ上開通訊內容所示，固然就被告交易毒品具體之對象、數量、價格等尚非明確，在犯罪認定之證據法則上，亦乏其他積極證據足以佐證被告於上開通訊期間確有販賣或轉讓毒品海洛因之犯罪行為，然以前揭通訊內容及被告之上開自白，被告於本案遭查獲之前即已有第一級毒品海洛因之交易行為應甚明確；Ⅱ被告自承其所書寫之帳目一張（附於九十四年度偵字第一○八一號卷第六十一頁），據該帳目內記載有：「糖果」「軟的」等暗語及其價格「３０００元」「１８０００元」等語；Ⅲ台灣地區氣候潮濕，粉狀物質容易潮解變質，此為眾所週知之事實，而上開扣案之第一級毒品海洛因六包（合計淨重一五二．三一公克）數量龐大、價格昂貴，就一般施用之人而言，斷無可能僅為自己施用而購入大量第一級毒品海洛因，於每日用量有限之情況下，任令未施用部分有潮解變質而損失不貲之危險，被告將分裝完成、顯非供當次施用之第一毒品海洛因全數攜往上開查獲地點，客觀上與一般單純施用者持有毒品方式迥異，其於購買及分裝第一級毒品海洛因時，應已有販賣之意圖；Ⅳ吾國查緝第一級毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣者 尤科 以重度刑責，且第一級毒品海洛因屬量微價高，販賣者率有暴利可圖。衡情茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒觸犯重刑而販入大量第一級毒品海洛因之可能。綜合上述，被告於購買上開毒品海洛因時，即有伺機出售圖利之意應可認定，先前所辯扣案毒品海洛因供被告自己施用，其後改稱，係林學文託伊交付黃美汝云云，均無證據足資證明，應係臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採。證人即被告之兄乙○○於本院審理時證稱：本案被查獲後某日，有四位男子至伊住處找被告未果，表示：被告積欠伊等六、七十萬元，如果不還，要砍斷被告手腳，但是欠債之詳細內容伊不知情等語，依上開證詞內容，證人僅證明被告欠債遭索債之事實，與本件被告販賣毒品之犯行，無關連性，自不足為被告有利認定，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、按所謂販賣毒品罪，係指行為人明知其為毒品，而意圖販賣營利，將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者，並不相同。因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已經完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣毒品既遂罪。故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分，最高法院八十八年度臺上字第二三九八號、九十年度臺上字第一二０四號、九十一年度臺上字第一一四三號、九十二年度台上字第一二七五號、九十二年臺上字第二０四七號及九十三年度台上字第一一○號刑事判決要旨均採此見解。次按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法販賣。依上開認定本件被告既係為意圖營利（賺取價差）而販入第一級毒品海洛因，伺機出售等情，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。公訴意旨認係觸犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪，尚有未洽，依刑事訴訟法第三百條規定，起訴法條應予變更。被告販賣第一級毒品前後之持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前曾於八十八年間觸犯違反毒品危害防制條例罪，經判處應執行有期徒刑一年三月確定，再於八十九年間觸犯違反毒品危害防制條例罪，經原審法院判處應執行有期徒刑一年確定，二案接續執行，於九十二年八月五日因縮短刑期執行完畢，此有臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於五年之內再犯有期徒刑以上之本罪，係屬刑法第四十七條之累犯，原應依刑法第四十七條規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重其刑。被告購入前開第一級毒品海洛因六包後，正準備伺機販售，惟尚未賣出之際，即已遭警獲，尚未造成鉅大危害，犯罪情狀尚非無可憫恕，科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。
四、被告以否認有販賣毒品犯行，提起本件上訴為無理由，且依卷附被告全國前案紀錄表所示，被告素行不佳，前曾犯違反肅清煙毒條例、違反麻醉藥品管理條例、傷害致死、賭博、違反毒品危害防制條例等罪，並構成累犯，本件扣案之毒品海洛因數量非少，犯後矢口否認犯行，原審未審酌上情，僅量處有期徒刑八年，檢察官上訴，認量刑過輕，為有理由，應撤銷改判。爰審酌上情、被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權五年，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因六包（合計淨重一五二．三一公克，空包裝重八．二四公克，純度百分之五九．五六，純質淨重九０．七二公克），依毒品危害防制條例第二條之規定，屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至於扣案之電子磅秤一台、夾鏈袋一批、毒品分裝（包裝）工具一批、葡萄糖二包等物品雖屬被告所有，但既無積極證據足以證明係供被告販賣本件第一級毒品罪供犯罪所用之物，且被告有施用毒品惡習，上開物品客觀上亦可能供其施用毒品之用，自難宣告沒收。另扣案之摻有第一級毒品海洛因（已無從剝離）之香煙一支、第二級毒品大麻含袋重一．七一公克（空包裝重一．四０公克）、第二級毒品ＭＤＭＡ（即俗稱搖頭丸）十九顆，與本案被告前揭所為販賣第一級毒品海洛因犯行無關，依法自不得予以為沒收之諭知，附此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年11月23日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國94年11月23日
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