裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2021號刑事判決
裁判日期：民國94年11月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2021號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣臺中監獄苗栗分監執行）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院93年度訴字第132號中華民國94年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第591號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國78年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣新竹地方法院以78年度訴字第388號判處有期徒刑四年，經臺灣高等法院以78年度上訴字第2741號判決上訴駁回確定，於82年5月1日執行完畢。又於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院83年度易字第2477號判處有期徒刑四月，於84年6月26日執行完畢；另於84年間因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以84年度訴字第971號判處有期徒刑二年確定；於85年間因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣新竹地方法院以85年度苗簡字第282號判處有期徒刑三月確定，上開二案經臺灣新竹地方法院以85年度聲字第115號裁定應執行有期徒刑二年一月確定，嗣於85年3月11日入監執行，本應於於87年1月29日執行完畢，惟於86年5月6日假釋付保護管束出監，本應於87年1月15日保護管束縮刑期滿，嗣經撤銷假釋；再於86年間因違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣苗栗地方法院以87年度易字第141號分別判處有期徒刑五月及三月，應執行有期徒刑六月確定，於87年6月18日入監執行，並接續執行上開撤銷假釋後之殘刑8月9日，於89年2月10日執行完畢。又於89年間，因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院以89年度易字第1126號判處有期徒刑6月確定；再於89年間因犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以90年度訴字第236號，分別判處有期徒刑八月及五月，應執行有期徒刑一年確定；上開2案（3罪），經臺灣臺北地方法院以91年度聲字第99號裁定應執行有期徒刑一年五月，於92年1月22日縮短刑期執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知未經許可，不得無故持有槍枝及其主要組成零件之槍管，竟於92年10月25日21時許，在苗栗縣○○鎮○○路與永貞路口，拾得仿ＦＮ廠半自動手槍製造而具有殺傷力之改造玩具手槍（含彈匣1個）1支（槍枝管制編號：0000000000號）及可供該改造手槍使用之土造金屬槍管1支後，未經許可而持有之，並置於其在苗栗縣頭份鎮新華里3鄰崎仔頭323之3號住處內。嗣於93年1月24日下午某時，甲○○在其上開住處內，將前開改造手槍及槍管交予 吳世璋 （吳世璋寄藏改造手槍部分，業經原審法院判處有期徒刑一年六月併科罰金六萬元確定）寄藏。嗣於93年2月2日19時許，經員警持搜索票搜索甲○○上開住處時，未經在場之吳世璋同意，違反法定程序搜索吳世璋所駕駛車牌號碼00－0000號之自用小客車，並在車內扣得吳世璋寄藏於該自用小客車內之甲○○上開改造手槍及槍管各1支。
二、案經苗栗縣 警察局 頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承員警有於上開時地，在共同被告吳世璋所駕駛車牌號碼00－0000號之自用小客車內，查獲上開改造手槍及槍管。惟 矢口 否認持有上開改造之手槍及槍管之犯行，辯稱：因案發當日伊友人吳世璋至伊住處聊天，員警來搜索時，吳世璋告訴伊，他所駕駛號之自用小客車內有1支改造手槍枝及槍管，伊覺得牽連友人，伊慮及伊已遭警搜索查獲大批毒品，難逃刑責，故告知吳世璋由伊扛下槍砲罪名，伊與吳世璋始於警詢及偵查中供稱扣案之改造手槍及槍管係伊交付吳世璋寄放，實際上改造手槍及槍管與伊無關云云。
二、經查：
（一）按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。本案員警所持搜索票係在搜索被告甲○○住處、身體及其所使用之車牌號碼00－0000號自用小客車，有搜索票影本1張附卷可稽（見警聲搜索字第18頁）。而員警未持有搜索票竟又對在場共同被告吳世璋所駕駛車牌號碼00－0000號之自用小客車搜索一情，業經證人即苗栗縣警察局頭份分局執行搜索之員警 饒達隆 於原審審理證述明確。另證人饒達隆於原審審理時，經檢察官詰問時證稱：搜索快結束時，伊詢問吳世璋、甲○○之槍在何處，吳世璋考慮後就主動供出槍在車上，請他簽搜索同意書後，他就帶我們去車子搜索等語（見原審卷第283頁）；於辯護人詰問時證稱：吳世璋主動拿出汽車鑰匙，經其同意後才搜索該車等語（見原審卷第290頁）。惟共同被告吳世璋否認上情，並辯稱：其回答警察不知甲○○是否有槍，是警察見其褲子掛有鑰匙，逕自拿取鑰匙並按遙控器後，車子發出聲響，伊始指出車子所在位置，警察就去搜索車子，搜索同意書等文件都是回到分局後才簽名等語。經查：共同被告吳世璋當時既非員警執行搜索之對象，且員警當時並無任何情資顯示共同被告吳世璋有涉案，業為證人饒達隆所是認（見原審卷第290頁），在員警未出示任何不利於吳世璋之資料，又無允諾其任何免責條件之情形下，衡諸常情，共同被告吳世璋豈有可能僅因員警簡單詢問「他人」是否持有槍枝，即主動供出「自身」持有槍枝之違法事實。是證人饒達隆證稱：吳世璋考慮後就主動供出槍在車上，並主動拿出車鑰匙同意搜索云云，顯然有違常情，自不足採信。再者，證人饒達隆經原審詰問後，又改稱：吳世璋所簽具之搜索同意書不記得在何處填寫，有可能是回到分局後才寫等語（見原審卷第295頁）。益證證人饒達隆前揭在現場請共同被告吳世璋簽具搜索同意書後始搜索車輛之證詞，並非屬實。又共同被告吳世璋對員警取去汽車鑰匙，雖未明白對員警之搜索表示異議，然亦不能以此逕認其同意員警之搜索。員警既未持搜索票，而當時情況復不符合法定附帶搜索、逕行搜索之要件，且未經共同被告吳世璋之同意，即逕對該車牌號碼號00－0000號自用小客車搜索，其搜索即非合於法定程序。按刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就違背法定程序之程度、違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（刑事訴訟法在92年2月6日增訂第158條之4之立法理由及最高法院92年台上字第2574號判決要旨參照）。本案查獲之改造手槍及槍管各1支，係警察違反法定搜索而取得之證據，已如上述，本院審酌搜索共同被告吳世璋車輛當時若未搜索，共同被告吳世璋一旦離去（員警無權利攔住其車），因其已知員警在追查被告甲○○之槍枝，而對被告甲○○搜索，共同被告吳世璋勢必起戒心，而將該改造手槍及槍管取離其車，造成事後員警縱取得對共同被告吳世璋之上開自用小客車取得搜索票，已難以查出該槍枝，顯然員警有急迫、不得已之情形，實無足夠之時間再去聲請搜索票，執行員警直接搜索，違法程度非重。另違法搜索之客體為車輛，對吳世璋權益侵害之程度尚輕，相較於槍枝對於社會治安潛在之危害甚鉅，倘持以犯罪，足以對民眾、執勤之員警造成鉅大之身心威脅，對社會公共利益造成顯而易見的危險，且危害社會上任何人。本院衡量上述違背法定程序時之狀況、社會公共利益與吳世璋權益，認扣案之改造手槍及槍管均應賦予有證據能力。
（二）被告甲○○於警詢時及偵查中均已坦承扣案改造手槍及槍管，係其於92年10月25日在苗栗縣○○鎮○○路與永貞路口拾得，核與證人即共同被告吳世璋於警詢時及偵查中所供稱：扣案槍枝、槍管係被告甲○○以花色袋子裝放於其住處交付予伊寄藏等情等語相符（見偵字卷第18頁背面、第42頁、第84頁、第87頁）。雖共同被告吳世璋於原審審理時以證人身分接受詰問時推翻前詞改證稱：為員警查獲之改造槍枝及槍管，係 張清峰 於92年年初交給伊，因當時甲○○先被查獲到毒品，伊偷偷告訴甲○○，伊車上有槍枝，甲○○就跟伊說，萬一被查到，其會幫伊扛下來，承認槍枝甲○○所有等語。然查：被告甲○○卻於原審行準備程序時供稱：伊於警局認罪，係因伊毒癮發作等語。之後又改稱：伊在警局係否認槍係伊所有，員警就說伊若不承認，就和伊耗，致伊考慮認罪等語（見原審卷第104頁、第105頁）；被告甲○○於本院卻具狀供稱：在警局因夜間不偵訊，伊與吳世璋在分局拘留室共拘一室，其間曾討論捏造交槍事由，因伊毒癮發作未深切周詳討論交槍時間，故自白供詞造成出入云云，有其上訴狀可稽。查共同被告吳世璋與被告甲○○所陳述被告 范維 何以要承認查獲之改造槍枝之原因及其等串供之時間、地點並未一致，卻有不同之說法，是證人即共同被告吳世璋於原審審理時之上開證詞是否真實即有可疑。又證人即共同被告吳世璋於原審審理時既證稱：伊知悉寄藏、持有槍枝均屬違法行為等語（見原審卷第342頁），亦應知悉其與被告甲○○均串供為扣案槍枝、槍管之持有人係被告甲○○，共同被告吳世璋係受被告甲○○寄放，亦無解於共同被告吳世璋寄藏槍枝之罪責，並不能達到所謂被告甲○○為其脫罪之目的，反徒增一人觸法之後果，顯見證人即共同被告吳世璋於原審審理中所為之上開證詞，顯背離常理，不足採信。另共同被告吳世璋其所指證稱改造槍枝及槍管係來自張清峰，經原審法院傳喚張清峰卻未到庭，經命警拘提後，回覆張清峰已死亡，並檢附載明張清峰已於92年8月6日死亡之戶籍資料1紙，有拘提報告書1份（見原審卷第第330頁、第331頁）在卷足憑。是證人即共同被告吳世璋迄於原審審理時，始提出改造手槍係張清峰所交付，即有為被告甲○○卸責之意圖甚明。反觀證人即共同被告吳世璋先前於警詢時及偵查中之供詞，雖對於交付槍枝、槍管之時間與被告甲○○之供述稍有出入，惟其等二人對於何時何地取得槍枝槍管、如何交付、交付之地點之重要情節供述，均互核一致；且其等二人於原審行準備程序時，均陳明其等於警詢、偵查中之供述係出於自由意識等語（見原審卷第200頁），是證人即共同被告吳世璋先前於警詢時及偵查中之陳述，雖與在原審審理時之證詞不符，然其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自得採為證據。
從而被告甲○○辯稱：因案發當日伊友人吳世璋至伊住處聊天，員警來搜索時，吳世璋告訴伊，他所駕駛之自用小客車內有1支改造手槍枝及槍管，伊覺得牽連友人，伊慮及伊已遭警搜索查獲大批毒品，難逃刑責，故告知吳世璋由伊扛下槍砲罪名，伊與吳世璋始於警詢及偵查中供稱扣案之改造手槍及槍管係伊交付吳世璋寄放，實際上改造手槍及槍管與伊無關云云，顯係卸責之詞，自不足採。此外復有仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍（含彈匣1個）1支及可供改造手槍使用之土造金屬槍管1支扣案可資佐證，而上開改造手槍及槍管，經送往內政部刑事警察局鑑定結果，認改造手槍1支，係由仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；槍管
1支，係可供改造手槍使用之土造金屬槍管，有該局93年
3月3日刑鑑字第0930032557號槍彈鑑定書1份附卷足稽（見偵字卷第107頁至第113頁）。是被告甲○○之犯行，洵堪認定。本案事證明已臻明確，被告甲○○聲請傳喚證人 黃志成 ，已無必要，自應駁回其聲請。
二、核被告甲○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪。雖被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布施行，並於同年0月00日生效，而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，該條第1項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，於刪除後，與修正前第10條合併修正，並移列為修正後同條例第8條第4項及第1項而規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七萬元以下罰金」、「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」。惟比較新舊法後，以舊法有利於行為人，爰依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪之規定。是被告甲○○應依修正前槍砲彈藥刀械管制條例11條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪及同條例第13條第4項之未經許可持有槍枝主要組成零件罪處斷。查被告甲○○以一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又查被告甲○○曾於89年間因贓物案件，經臺灣苗栗地方法院以89年度易字第1126號判處有期徒刑6月確定；再於89年間因犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院以90年度訴字第236號，分別判處有期徒刑八月及五月，應執行有期徒刑一年確定；上開二案（三罪），經臺灣臺北地方法院以91年度聲字第99號裁定應執行有期徒刑一年五月，於92年1月22日縮短刑期執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之罪之本案，為累犯，應依刑法47條之規定加重其刑。原審審理結果，認被告甲○○犯上述之罪，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條（此條係贅引）之規定，審酌被告甲○○犯罪之動機、素行不佳，持有槍枝對社會治安潛藏之危險不小及犯後態度不佳等一切情狀，量處被告如原判決主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，且將扣案具有殺傷力之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及土造金屬槍管1支，依法諭知沒收，復敘明扣案之改造子彈6顆，不具殺傷力，並非違禁物，不另為沒收之諭知，經核其認事用法及量刑均為妥適，被告甲○○否認犯罪而執前詞上訴指摘原判決不當，為無理由，自應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年11月23日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官紀文勝法官巫政松上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國94年11月23日附錄論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，第六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。Ｉ