裁判字號：最高法院97年台上字第729號刑事判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第七二九號上訴人甲○○選任辯護人 袁烈輝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十一月十五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二九三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一五六三０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依行為時牽連犯關係從重論以上訴人偽造公印文罪，處有期刑六月，減為有期徒刑三月，並宣告適當之從刑；及製造第二級毒品罪，處有期徒刑七年二月，並宣告適當之從刑；復就主刑部分定應執行刑為有期徒刑七年三月；固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。其所載事實、理由與所宣告之主文，尤必互相一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據，而事實欄並未認定，僅於
主文宣告其罪刑，而事實理由均未記載，則主文亦失其根據，均與法定程式不合，其判決即難謂適法。原判決事實認定，上訴人與綽號「 阿義 」之成年男子，共同基於偽造公印文、國民身分證之犯意聯絡，推由「阿義」以偽造「內政部印」公印文及黏貼上訴人照片之方式，偽造「 王裕隆 」名義之國民身分證乙情（見原判決第一頁事實欄第一段第七行至第二頁第十行）；理由第五段復說明：上訴人與綽號「阿義」就前開以偽造公印文之手段遂行偽造國民身分證之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等詞（見原判決第十三頁第十一至十三行）。乃於主文欄僅宣告上訴人偽造公印文，並未宣告「共同」偽造公印文之罪名（見原判決第一頁主文第二項第一行），洵有主文與事實、理由矛盾之違失。㈡、刑事訴訟為確保國家刑罰權之行使，固許實施搜索、扣押等強制處分，以蒐集、保全證據。然其足以侵害個人之隱私權及財產權，是搜索之執行，既應具備嚴格遵守法定程序之形式要件，且實質上亦不得逾越必要之程度，俾符合搜索之制度目的。刑事訴訟法第一百三十一條第二項關於緊急搜索之規定，屬搜索採令狀主義之例外，雖得不用搜索票而逕行搜索，僅事後陳報即可，然須以二十四小時內，證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞為前提。是法院對於緊急搜索所得之證據，除應審查其事後有無依法陳報法院及已否經法院撤銷等形式要件，並應綜合一切客觀情狀，就是否合於緊急搜索之前提為實質判斷，倘認屬違背法定程序，則其所取得之證據，即應依同法第一百五十八條之四規定，資以決定證據能力之有無。尤其被告苟執搜索非出於緊急而屬違法為辯時，更應詳述審查、判斷所憑之證據及結果，否則即有判決理由不備之違法。原判決於理由一之㈡固說明本件之逕行搜索，係法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）因上訴人不斷更換手機門號，且生性多疑、居無定所，已難使用監聽方式掌控其行蹤，為免時間延誤而遭湮滅罪證，乃報請檢察官為緊急搜索，即與上開規定並無不合云云。然上訴人於偵查中辯稱：「所查獲的安非他命工廠不是我的，是配合中機組 楊秉堯 跟李副主任釣魚，要釣台北一位綽號 阿光 的人」、「（本件你何時跟中機組的何人談的？）被查獲前的十幾天跟中機組的楊秉堯談的，之後在查獲的第三天有跟李副主任談論如何再配合。我當時跟楊秉堯……在台中市市○路的耕讀園談，去的人只有楊秉堯一人」（見偵字第一五六三０號卷第二五頁）；於原審亦辯稱：本件搜索當時，伊並未在台中縣○○鄉○○路。搜索後（中機組）劉副主任有當場跟伊通電話，要伊趕快出來投案，後來伊有選擇到案說明，有跟證人（指楊秉堯）見面，如果認為伊有涉案，為何見面以後沒有做伊的筆錄，且當時伊是通緝在案，他們也沒有逮捕伊。……林檢察官也透過楊員，希望在二個月裡面找到龍社路真正製毒集團等語（見更一審卷第五九頁）。觀諸證人即中機組第七組緝毒組組長 朱光權 於偵查中證稱：「（本件行動前，楊秉堯如何跟你報告？）本案在十七日我有參加另外一個毒品行動，第二天開完記者會，本案楊秉堯陳報檢察官時機成熟，準備出去執行，所以我們整組跟去執行」、「（本件組內有無留存證人保護之相關資料？）當時污點證人是否是他（指上訴人）我不清楚，後來楊秉堯有簽報一個公務電話跟一位化名筆錄，並經過我簽名。當時都以化名，所以是否甲○○我不知道，當（時）該化名筆錄是在檢察官同意下進行」（見偵字第一五六三０號卷第二六、二七頁）；證人楊秉堯於原審證述：「我們副主任是根據我們監聽門號跟被告（即上訴人）聯繫上，被告表示願意出面戴罪立功，以證人保護法處理，經請示林 在培 檢察官，經他同意後，在他的指揮下來執行。因為我們是要以污點證人來處理被告，被告也有提供一支門號，並表示該門號是製毒集團門號，……，因為時間緊迫，所以沒有製作有關龍社路的筆錄，只製作他檢舉的筆錄」等情（見更一審卷第五九頁）。參以第一審檢察官於起訴書亦載明，本件經台灣雲林地方法院檢察署檢察官同意依證人保護法第十四條規定保護，經載明在卷之旨（見起訴書第八頁第十七至十九行）。綜上各情參互以觀，上訴人前揭所辯，似非全屬無稽，若其所辯不虛，則中機組調查員既於搜索前十餘日即與上訴人磋商促其轉為污點證人，復以時機成熟為由報請搜索，則檢察官指揮之緊急搜索是否合於上開急迫之前提等項，即非無調查、釐清之餘地。究竟實情為何？攸關本件搜索所得證據有無證據能力之判斷，原審未遑深入究明，遽行判斷，嫌有調查職責未盡及理由欠備之可議。㈢、刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段是。原判決理由第六段雖記載：「扣案如……（原判決）附表二編號
2、3、4、6至23所示之物，係被告所有供製作第二級毒品甲基安非他命所用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收」（見原判決第十六頁第二四至二七行）。但原判決就上開物品是否屬於上訴人所有，並未於事實欄予以明白認定，且就其中如原判決附表二編號18至20所示之電子磅秤、口袋秤、夾鏈袋，究係如何供本件製作甲基安非他命犯行所用，復未於理由說明所憑之證據，致其沒收失所依據，同有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年二月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年二月二十五日
Ａ