裁判字號：臺灣高雄地方法院106年小上字第27號民事判決
裁判日期：民國106年10月18日
裁判案由：返還借款
臺灣高雄地方法院民事判決106年度小上字第27號上訴人 譚玉鳳 被上訴人 鍾光先 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國106年2月21日本院高雄簡易庭105年度雄小字第2679第一審小額判決提起上訴，經本院於106年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。又依同法第436條之32第2項準用第468條規定，所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當。本件上訴人之上訴理由，已具體指摘原判決有違反一事不再理原則、調查不備、不當適用視同自認、一造辯論判決規定等違背法令情形，應認其上訴程序合法，先予敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人約於民國103年2月農曆過年間，在高雄市○○區○○○路○○○號同濟堂中醫診所大廳，向被上訴人借款新臺幣（下同）10萬元，被上訴人當場交付上訴人現金10萬元，並與上訴人一同前往位於高雄市○○路之臺灣中小企業銀行，將10萬元存入正中農場有限公司（下稱正中農場公司）小港分行之支票帳戶（下稱系爭帳戶）內。惟上訴人迄今仍未清償，為此依民法第474條第1項規定，提起本訴，以起訴狀繕本之送達，催告被告應於7日內清償上開借款，並聲明：上訴人應給付被上訴人10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人於原審經合法通知無正當理由未到庭，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、原審審理結果，判命上訴人應給付被上訴人10萬元，及自105年10月25日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。上訴人不服，提起上訴，並陳稱：被上訴人前主張上訴人及訴外人 譚正中 分別於103年2月21日、2月24日向被上訴人借款各10萬元，訴請上訴人及譚正中返還借款，業經本院103年度訴字第2237號判決認定借款人僅有譚正中，而駁回被上訴人對上訴人該部分之請求確定（下稱前案）。被上訴人本案請求與前案2筆借款之借款時間、地點、金額均相同，應係同一筆借款，故其本案請求之訴訟標的業經判決確定，被上訴人重行起訴，違反民事訴訟法第400條一事不再理原則，原審自應予駁回，詎原審未察，率為上訴人不利之判決，適用法規顯有違誤。且上訴人於原審之調解程序即否認向被上訴人借款，並非如原判決所稱對被上訴人主張之事實不爭執，原判決適用民事訴訟法第280條視同自認規定，亦違背法令。再者，原審未傳訊訴外人 周天畏 調查有無借款事實，徒以上訴人未到場為上訴人不利判決，顯有調查不備之判決違背法令情形。原審辯論期日伊因未收到開庭通知而未到庭，原審逕為一造辯論判決對伊不公等語。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則補稱：本案與前案2筆借款係不同債務，債務人亦不同，本案借款之債務人為上訴人，前案則為譚正中，故本案與前案訴訟標的相異，非屬同一事件。本案乃因上訴人、譚正中、 譚錦鳳 三姊弟盜開周天畏擔任負責人之正中農場公司支票，上訴人於103年1月24日（農曆過年前）為防止附表所示之支票（下稱系爭支票）跳票，影響周天畏之信用，遂於103年1月24日向被上訴人借款10萬元，被上訴人並於同日在高雄市○○區○○○路○○○號同濟堂中醫診所大廳，交付10萬元現金予上訴人，且隨即陪同上訴人至臺灣中小企業銀行存入系爭帳戶內。此筆借款因當初未書立借據，又考量尚有其他3、400萬元借款請求上訴人姊弟返還，故未在前案一併請求等語。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人前主張上訴人及譚正中分別於103年2月21日、2月
24日向被上訴人借款各10萬元，而訴請上訴人及譚正中返還借款，經本院103年度訴字第2237號判決認定借款人僅有譚正中，而駁回被上訴人對上訴人該部分之請求確定。
㈡上訴人有於103年1月24日經被上訴人陪同，將10萬元現金臨櫃存入系爭帳戶，該10萬元現金來自被上訴人。
㈢系爭支票於103年1月24日兌現。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人提起本案訴訟，是否違反一事不再理？原審為實體
判決，是否違背法令？㈡若原審判決有違背法令，上訴人究有無向被上訴人借款10萬
元？被上訴人請求上訴人返還借款10萬元，有無理由？
六、本院之判斷：㈠被上訴人提起本案訴訟，是否違反一事不再理？原審為實體
判決，是否違背法令？被上訴人提起本案訴訟有無違反一事不再理，關鍵厥為被上訴人本案對上訴人請求之借款，與前案被上訴人向上訴人、譚正中請求之2筆借款，是否為同一筆借款。上訴人雖堅稱係同一筆借款，惟本案被上訴人主張之借款日為103年1月24日，與前案判決（見本院卷第17-19頁反面）認定2筆借款之借款日各為103年2月21日、2月24日，顯然相異；且前案2筆借款業經前案判決認定係譚正中單獨借款，亦與本案被上訴人主張為上訴人單獨借款不同；前案被上訴人係請求上訴人、譚正中共同返還借款10萬元，與本案被上訴人請求上訴人單獨返還借款10萬元，請求之範圍亦非相同；且被上訴人本案主張之借款原因（盜開系爭支票，怕影響周天畏信用而借款），與前案主張之借款緣由（三姊弟經營同濟堂中醫診所而向被上訴人借款）亦非一致，自難認為同一筆借款。況上訴人始終無法指明本案借款究與前案2筆借款中哪一筆為同一筆借款（見本院卷第57頁），上訴人復未能提出其他證據證明前案2筆借款與本案借款重複，自難認係同一筆借款。是本案請求之借款未經前案判決確定，被上訴人於本案起訴請求，未違反一事不再理原則。
㈡上訴人另指摘原審適用民事訴訟法第280條規定並為一造辯
論判決、未傳訊證人周天畏到場調查即判決上訴人敗訴，乃判決違背法令云云，惟查：
⒈按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，但在
他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之；送達於住、居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條第1項、137條第1項、第138條第1項、第2項分別定有明文。又言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；同法第385條第1項前段亦有明文，此一規定依同法第436條之23、第436條第2項規定，於小額程序亦有準用。
⒉查原審106年2月7日言詞辯論期日通知書，係分別依上訴人
當時戶籍地高雄市○○區○○○路○○○號、居所高雄市○○區○○○路○○○號送達，然因均未獲會晤上訴人本人，亦無受領文書之同居人、受僱人，送達人乃依民事訴訟法第138條規定，於105年12月9日寄存於當地派出所，並作送達通知書黏貼於上訴人門首，以為送達等情，有上訴人之戶籍謄本及各該送達證書附卷可稽（見原審卷第8、19、20頁）。徵諸原判決送達上述戶籍地及居所，均由上訴人本人收受，有各該送達證書在卷可按（見原審卷第28、29頁），堪認前揭戶籍地、居所確為上訴人之住居所，故該言詞辯論期日通知書已合法送達上訴人，並於寄存後10日即000年00月00日生送達效力，至上訴人究有無前往領取、何時前往領取應受送達之文書，於送達之效力均無影響。又原審言詞辯論期日通知書既已合法送達上訴人，且送達生效日（105年12月19日）距言詞辯論期日（106年2月7日）已逾民事訴訟法第436條之23準用第429條第2項所定5日就審期間，則上訴人已於相當時期受合法通知，卻無正當理由未到庭應訴，原審依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自屬適法。上訴人主張其未收到開庭通知，原審不得准予一造辯論判決云云，要非可取。
⒊復按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時
或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項前段、第3項前段分別定有明文，且上開規定依同法第436條之23、第436條第2項規定，於小額程序亦有準用。查本件起訴狀係於105年10月24日送達上訴人前揭居所，經上訴人本人收受，有送達證書在卷可考（見原審卷第10頁），原審106年2月7日言詞辯論期日通知書亦於105年12月19日合法送達上訴人，亦如前述，是上訴人對於被上訴人主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，則原審適用前揭規定，以上訴人視同自認被上訴人主張之事實，無庸被上訴人舉證或別予調查證人周天畏，逕以被上訴人主張之事實為裁判基礎，為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤。至上訴人於105年11月8日調解時，雖曾否認向被上訴人借款，此有民事調解紀錄表在卷可證（見原審卷第13頁），惟按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，為民事訴訟法第422條所明揭，並準用於小額程序，同法第436條之23、第436條第2項亦有明定。是縱上訴人於調解時有上述答辯，原審亦不得採為裁判之基礎，從而原審未審酌上訴人於調解時之答辯，仍適用民事訴訟法第280條第3項視同自認之規定，不生判決違背法令之問題。
七、綜上所述，原判決並無違反一事不再理原則，亦無上訴人所指摘判決違背法令情形，則原審判決上訴人應給付被上訴人10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年10月25日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之遲延利息，核無違誤，上訴人上訴指摘原判決違背法令，為無理由，應予駁回。
八、末按小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文，本件第二審訴訟費用為1,500元，應由敗訴之上訴人負擔，爰併為確定如主文第2項所示。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第463條、第449條第1項、第78條，判決如
主文。中華民國106年10月18日
民事第三庭審判長法官楊淑珍
法官鄭珮玟法官陳筱雯以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國106年10月19日
書記官彭帥雄附表┌────┬────┬────┬────┬────┬─────┐│支票號碼│票面金額│發票日│發票人│付款銀行│支票帳號│││(新臺幣)│││││├────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│0000000│10萬元│103.1.24│正中農場│臺灣中小│0000000000│││││公司│企業銀行│││││││小港分行││└────┴────┴────┴────┴────┴─────┘