裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國101年04月10日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第27號上訴人即被告 林福來 指定辯護人義務辯護人 陳欣怡 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1267號中華民國100年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第11525號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林福來共同攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜部分撤銷。
林福來共同攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑及第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑叁年陸月。
事實
一、林福來前於民國九十六年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院九十五年度易字第一二九三號判決判處有期徒刑九月，嗣經臺灣臺南地方法院九十六年度聲減字第四二七九號裁定減為有期徒刑四月十五日，於九十七年三月二十一日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，竟與 鐘仁弘 （業經原審判處罪刑確定）意圖為自己不法之所有，分別基於加重竊盜（後述㈠部分）、加重準強盜（後述㈡部分）之犯意聯絡，而共同為下列之犯行：
㈠於一○○年九月一日上午十時許，林福來與鐘仁弘共同騎乘
車號0000000號重機車，攜帶鐘仁弘所有、全長約十五公分之尖嘴鉗一支（未扣案），至 臺南市 七股區頂山里頂山九七號陳 張玉鳳 住處，由林福來以上揭尖嘴鉗將上址住宅之紗門剪破，伸手進入將門打開後，與鐘仁弘共同侵入上址 陳張玉鳳 住宅內，竊取屋內陳張玉鳳所有之每支價值新臺幣（下同）六百元之手錶十一支、價值二百元之佛珠二串、外國紀念幣九枚、價值二千元之戒指一只、價值六百元之墜子二枚；及陳張玉鳳之弟 張登和 所有之十元硬幣二十七枚、二十元硬幣五枚、一元硬幣二十八枚、五十元紙鈔一張、舊版五元硬幣一百二十二枚、舊版一元硬幣九十六枚（原判決誤載為一百二十二枚）、舊版五角硬幣十九枚、7-11超商I-CASH卡一張、郵局提款卡一張，得手後離開現場，而未竊得財物。
㈡於一○○年九月一日下午一時五十分許，林福來與鐘仁弘共
同騎乘車號0000000號重機車，攜帶鐘仁弘所有之上開尖嘴鉗一支，至臺南市七股區頂山里頂山五○號 吳麗珍 住處，由鐘仁弘以上揭尖嘴鉗將上址住宅之鋁製花格條紗門剪破，伸手進入將門打開後，與林福來共同侵入上址吳麗珍住宅內，兩人在房間內翻箱倒櫃著手搜尋財物之際，適吳麗珍之子 郭懷仁 返家當場發現，林福來、鐘仁弘見事跡敗露，乃迅即從房門後跑出，一同將郭懷仁衝撞推倒在後，往上址住處後門逃跑。郭懷仁立即爬起自後追趕，在上址住處巷子外將林福來抓住逮獲，詎林福來為脫免逮捕，竟基於傷害之犯意，與郭懷仁扭打，並出拳毆打郭懷仁之鼻子、臉部及以手肘打郭懷仁之頭部，而鐘仁弘見林福來仍無法掙脫，竟返回與林福來共同為脫免逮捕，基於傷害之犯意聯絡，而以手拉郭懷仁之肩膀，並與林福來聯手毆打郭懷仁，因林福來、鐘仁弘當場施以上開強暴方法，致郭懷仁頭昏並受有鼻部創傷併流鼻血、右手臂挫傷之傷害，已達於難以抗拒之程度，林福來、鐘仁弘旋即趁隙逃離現場，而未竊得財物。
㈢嗣於同日下午三時許，鐘仁弘返回現場附近村道小巷弄內，
欲騎乘車號0000000號重機車時，發現原本插在機車電門上之機車鑰匙已被拔下，進入臺南市七股區頂山里頂山五○號庭院前詢問機車鑰匙，為據報至現場與吳麗珍清點財物之臺南市政府警察局佳里分局後港派出所員警 王聖智 發現鐘仁弘之手臂內側有抓痕，其身上穿著之黑色上衣已汗溼等情，合理懷疑鐘仁弘係進入上揭五○號住宅行竊不成，而與郭懷仁扭打之其中一名歹徒，乃上前盤問鐘仁弘，鐘仁弘始坦承有進入該址行竊，並在警方不知其另涉有侵入上開九七號陳張玉鳳住宅竊盜犯行前，向警方坦承涉犯該案，帶同警方搜索車號0000000號重機車，當場扣得鐘仁弘、林福來在上開九七號陳張玉鳳住宅內所竊得之上述手錶、佛珠、外國紀念幣、硬幣、紙鈔、7-11超商I-CASH卡等物（均已發還陳張玉鳳）。另經警方封鎖臺南市七股區頂山里二處出入口，逐一清查該里內之可疑藏匿處所後，於同日下午五時許，在頂山國小已廢棄教室旁之儲藏室內當場查獲林福來，並在林福來褲袋內當場扣得其與鐘仁弘共同在上開九七號陳張玉鳳住宅內竊得之郵局提款卡、戒指、墜子等物（均已發還陳張玉鳳）。
二、案經吳麗珍及郭懷仁訴由臺南市政府警察局佳里分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人即被害人陳張玉鳳、證人即告訴人郭懷仁、吳麗珍在檢察官面前製作之偵訊筆錄，係檢察官令其等以證人身分具結後所為之證述，被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明前開證述有何顯不可信之情況，依上述規定，前開偵訊筆錄自得作為本案證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。而刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本判決其餘所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院審理時提示予檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（見本院卷第四一頁背面至第四三頁正面），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙於被告與辯護人於程序上之彈劾詰問權利（見本院卷第四一頁背面），而認上開證據（含傳聞證據）合於刑事訴訟法第一百五十九條之五等規定，具有證據能力。至於其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實之㈠之犯罪事實，業據被告自白不諱（見本院卷第六九頁），核與證人即同案被告鐘仁弘於偵查中之供述及證人陳張玉鳳於偵查中之證述情節相符（見偵卷第二五頁、第五六至五六之一頁），且有臺南市政府警察局佳里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、被害人陳張玉鳳出具之贓物認領保管單及現場照片附卷可稽（見警卷第二一至二六頁、第四一至四六頁），足見被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。
二、上揭事實之㈡之犯罪事實：㈠訊據被告固坦承於一○○年九月一日下午一時五十分許，與
同案被告鐘仁弘共同騎乘車號0000000號重機車，攜帶鐘仁弘所有之上開尖嘴鉗一支，至臺南市七股區頂山里頂山五○號吳麗珍住處，由鐘仁弘以上揭尖嘴鉗將上址住宅之紗門剪破，伸手進入將門打開後，與被告共同侵入上址吳麗珍住宅內，兩人在房間內翻箱倒櫃著手搜尋財物之際，適吳麗珍之子郭懷仁返家當場發現，被告與鐘仁弘見事跡敗露，乃迅即從房門後跑出等情，惟矢口否認有加重準強盜未遂及傷害之犯行，辯稱：伊並未出手毆打郭懷仁，僅係要逃跑時不慎撥到郭懷仁云云。被告辯護意旨則以：被告在吳麗珍住宅內尚未竊得任何財物之前，即遭告訴人郭懷仁發現，當時被告只想立即離去，並無傷害任何人之意思，未料郭懷仁對被告窮追不捨，被告逃到屋外後，郭懷仁將被告抓住，被告為求閃脫，用手撥開被告，慌亂之間或有讓郭懷仁受傷，然被告並無要對郭懷仁施以強暴脅迫，而使其不能抗拒或難以抗拒之意思，被告主觀上單純只有「因竊盜被發現所以要趕快逃脫」之想法，不應輕率論定「已對他人之生命身體構成嚴重威脅之準強盜罪」。又觀告訴人郭懷仁之傷勢，尚無法證明有遭受「難以抗拒之強暴犯行」，倘被告確實有「致使難以抗拒之強暴犯行」，根本毋需同案被告鐘仁弘前來將二人分開，告訴人之傷勢亦必定更加嚴重，可證被告並無變更構成要件之犯意，從「單純竊盜」提升到「致使難以抗拒之強盜」，是應對被告論處加重竊盜，而非準強盜罪責等語，為被告辯護。
㈡經查：
⒈上開事實之㈡之犯罪事實，業據被告於警詢時供述：「（
你與鐘仁弘另侵入七股區頂山里五○號內行竊為屋主發現而發生扭打是否正確？）正確。（請你據實詳述侵入該處〈頂山里五○號〉後發生之過程？）鐘仁弘先以尖嘴鉗破壞後門，我們進入後〈鐘仁弘走在前面〉，就到房間翻床頭櫃附近的皮包及盒子時，即就有一位年輕人進來，我們起先躲在門後面，該年輕人進屋後發現我們，我們要逃跑，但該年輕人大喊「小偷，抓小偷」並就抓住我，我就要撥開他而導致二人均倒在地上，我起來就跑到屋外；該屋主又追出來抓住我後衣領，我又再次用手撥開他，鐘仁弘見狀上前要撥開我與被害人，我們奮力擺脫後，與鐘仁弘分頭逃跑。（據被害人郭懷仁指訴，你與鐘仁弘於屋內發現後即衝撞並勒頸將他摔倒在地，另多次毆打其頭部，有無此事？）我們在房間有上前衝撞屋主並勒頸將他摔倒在地，但在屋外我一直要撥開他，並不知道有無打到他。」等語（見警卷第九至一一頁），於偵查中供稱：「（你們當初確實因為去行竊，失風要逃跑，才跟郭懷仁發生拉扯？）是。」等語（見偵卷第五七頁），及於原審自白上情（見原審卷第九○頁正面、第九三頁正面），核與⑴證人即告訴人吳麗珍於警詢時證述：我住家遭人侵入，竊嫌是剪斷後門鋁門花格條進入行竊，經我清點財物，沒有任何損失等語（見警卷第一八至一九頁），⑵證人即告訴人郭懷仁於偵查中具結證稱：我回家時聞到異味，我開門時也聽到我家有其他聲音，我開我母親的房間門看，就發現在庭的二位被告，躲在門後面，他們看見我就一起把我推倒，往我家後門跑，我就追出去，他們就往我家巷子防火牆跑，我就追過去，林福來就跌倒，我就用手拉住他的領子，另外一位鐘仁弘就跑掉了，林福來就想掙脫，我們就發生扭打，林福來就一直打我鼻子、臉部，用拳頭打我臉，手肘也一直打我的頭，最後他也是沒辦法掙脫。另外一位鐘仁弘見狀，就跑回來幫他掙脫，用手拉我肩膀，把我跟他拉開，當時我已經被打到頭昏，鐘仁弘應該是有打我，因當時我感覺前面被打，後腦勺也有被打。當時我只有跟醫生說鼻子跟手臂，因為比較嚴重，後腦勺部分雖然有被打，但因為沒有很痛，所以我沒有跟醫生說等語綦詳（見偵卷第五六之一至五七頁），⑶證人即同案被告鐘仁弘於警詢時供述：「（你們侵入該處後發生何事，請你據實詳述過程？）我們進入後，房間門沒有上鎖，綽號「 阿來 」（被告）就到房間翻床頭櫃附近的皮包及盒子，而我叫他不要再翻了，但即刻就有一位年輕人進來，我們起先躲在門後面，該年輕人進屋後發現我們，我們又逃跑，但該年輕人就要抓住我們，阿來就與該人發生扭打，我就先跑走；後來我見「阿來」跑出來，而該人也追出來，因為「阿來」跌倒而被抓到，再次發生扭打，我見狀上前要拉開他們，但該人反抓住我的手臂，我奮力擺脫後，與「阿來」分頭逃跑。（你們既是要行竊財物，為何遭屋主發現卻進而傷人？）因為行竊財物遭發現，因為要逃離所以才會發生傷人情事，我並沒有傷害屋主，僅因為要勸阻，所以我的手臂也被抓傷。（據被害人郭懷仁指訴，你與綽號「阿來」男子，於屋內發現後即衝撞並勒頸將他摔倒在地，另多次毆打其頭部，有無此事？）有，但是那不是我，全部是綽號「阿來」男子所為」等語（見警卷第三至四頁），於偵查中供稱：「（為何屋主的兒子會受傷？）因為他拉住林福來，我已經跑出去，他們二人在那邊拉扯。（為何他供述你們二人共同勒住他的脖子毆打他？）沒有共同勒住他，我是因為他要抓我，我將他推開。」等語（見偵卷第二四至二六頁）大致相符，並有 吳志昶 耳鼻喉科診所一○○年九月一日出具之郭懷仁診斷證明書（記載郭懷仁鼻部創傷併流鼻血，右手臂挫傷）及現場照片（見警卷第二○頁、第四一至四六頁）附卷可稽，顯見告訴人吳麗珍、郭懷仁指證上情，核屬信實，顯非憑空杜撰子虛烏有之詞。
⒉被告嗣於本院審理時雖避重就輕辯稱：伊並未出手毆打郭懷
仁，僅係要逃跑時不慎撥到郭懷仁云云；惟觀告訴人郭懷仁發現被告之竊盜行為，立即積極自後追捕竊嫌，倘若被告僅係不慎撥到郭懷仁，未與同案被告鐘仁弘聯手毆打郭懷仁至其頭昏並受有前揭傷害，衡情被告、同案被告鐘仁弘縱使得暫時擺脫郭懷仁之抓捕，郭懷仁非不得繼續追躡被告或同案被告鐘仁弘，但細究被告與郭懷仁發生扭打，同案被告鐘仁弘上前強力將被告與郭懷仁拉開後，郭懷仁隨即無力追捕而任其二人逃逸之情，足見告訴人郭懷仁指證被告為脫免逮捕，與伊發生扭打，並一直毆打伊鼻子、臉部，而鐘仁弘見狀，跑回來幫被告掙脫，聯手毆打伊，致伊頭昏受傷等情，信而有徵，顯非誇大虛詞。況稽以告訴人郭懷仁所受之鼻部創傷併流鼻血之傷害，通常係因外力重擊所致，倘若被告僅係不慎撥到郭懷仁，郭懷仁應不至於受有鼻部創傷併流鼻血之傷害結果。是以被告前揭辯解，應係事後飾卸之詞，洵難採信。
⒊按刑法第三百二十九條之準強盜犯，必於竊盜或搶奪之際，
當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，業經司法院釋字第六三○號解釋甚明。所謂難以抗拒，應就客觀具體之情狀加以判斷，祇須行為人所施之強暴、脅迫手段，在通常相類似之狀況下，足以壓制對方之抗拒程度為已足，並非以使人完全喪失抗拒能力為必要，至被害人能否抗拒，實際上有無抗拒，則非所問，亦不以其所實行之強暴行為，已達使人受傷之程度為必要（最高法院九十九年度台上字第二○四五號、一○○年度台上字第三四四五號判決意旨參照）。查被告於加重竊盜犯行遭證人郭懷仁發覺逮獲後，為圖脫免逮捕，竟對證人郭懷仁施以不法腕力，出拳毆打證人郭懷仁之鼻子、臉部，同案被告鐘仁弘見被告無法掙脫，亦返回與被告共同毆打證人郭懷仁，致證人郭懷仁受有前開傷害，且證人郭懷仁因遭被告與同案被告鐘仁弘聯手重擊頭部造成頭昏才讓其二人逃脫，已如前述，由此可徵被告與同案被告鐘仁弘二人不僅試圖逃脫，更有積極施加物理力於告訴人郭懷仁人身之行為甚明。綜參被告與同案被告鐘仁弘二人上開為掙脫告訴人郭懷仁壓制而對之施以不法腕力行為之前後整體過程之客觀具體情狀以觀，依一般社會通念判斷，被告與同案被告鐘仁弘二人顯係以強暴行為加諸於告訴人郭懷仁，欲壓抑告訴人郭懷仁之自由意志，其主觀上之不法與強盜行為人之主觀不法已幾無差異，其客觀上對於告訴人郭懷仁所造成之人身法益之損害亦無二致，揆諸上開說明，被告與同案被告鐘仁弘二人對告訴人郭懷仁施暴之行為，自已達於使一般人難以抗拒之程度無疑。
⒋次按刑法第三百二十九條之準強盜罪，旨在以刑罰之手段，
保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害。又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪，然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責（最高法院九十一年度台上字第一四四一號判決意旨參照）。查被告供承其主觀上因竊盜行為被發現而想要趕快逃脫乙節，即該當「脫免逮捕」之要件，又其於加重竊盜未遂之際，於告訴人郭懷仁現場追捕過程中，因上述「脫免逮捕」之目的，當場與同案被告鐘仁弘共同對郭懷仁實施強暴行為，聯手毆打郭懷仁成傷，致郭懷仁難以抗拒，而趁隙逃離現場，業據本院認定如上，是渠等所為雖仍屬加重竊盜、脫免逮捕，當場施以強暴之加重準強盜行為，惟郭懷仁之傷害結果，尚非準強盜之當然結果，而係被告與同案被告鐘仁弘基於傷害他人身體之犯意聯絡而共同積極為傷害行為所致，則被告有加重準強盜及傷害之主觀犯意甚明。被告及辯護意旨辯稱：被告無傷害之犯意，為求閃脫，用手撥開被告，慌亂之間或有讓郭懷仁受傷，然並無要對郭懷仁施以強暴，而使其不能抗拒或難以抗拒之意思等語，為不足採。
⒌又按刑法第三百二十九條準強盜罪所稱之「當場」，不以實
施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，其已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場。是所謂當場，在時間上，係指行為人犯罪實行甫結束，尚處於未能確保贓物、未脫離追捕或犯罪情狀猶然存於與實行無異之境況；在空間上，實行竊盜或搶奪之犯罪現場固屬當場，即在犯罪現場週遭而為自該現場視線所及之處，甚而已離開現場，但猶在追捕者跟蹤、追躡中且始終未離開追捕者視線之情形，仍不失為當場（最高法院九十九年度台上字第一六六八號、一○○年度台上字第一○七五號判決意旨參照）。查被告與同案被告鐘仁弘二人雖非在竊盜處所對告訴人郭懷仁施暴，然渠二人一逃離竊盜處所，即始終被告訴人郭懷仁自後追捕，並未離開告訴人郭懷仁之視線，且被告甚至被告訴人郭懷仁逮獲，足見被告與同案被告鐘仁弘對告訴人郭懷仁施暴當時，仍未脫離告訴人郭懷仁之追捕，自屬「當場」施以強暴行為無訛。揆之上開最高法院判決意旨及司法院大法官會議釋字第六三○號解釋意旨之說明，被告所為該當加重準強盜未遂之犯罪構成要件無疑。
⒍被告辯護意旨雖另辯稱：起訴書僅記載「…正當林福來與鐘
仁弘在吳麗珍房間翻箱倒櫃之際，適吳麗珍之子郭懷仁返家發現有異，詎林福來與鐘仁弘因脫免逮捕，而當場從房門後跑出一同衝撞郭懷仁並共同勒住郭懷仁頸部後將之推倒在地，嗣經郭懷仁追出後將林福來抓住，雙方發生扭打，林福來即以拳頭朝郭懷仁之鼻子及臉部攻擊，林福來之手肘同時持續毆打郭懷仁之頭部，鐘仁弘見狀，旋返回後幫助林福來掙脫，而以手拉郭懷仁之肩膀，並毆打郭懷仁之後腦勺，而以上述強暴之方式因此致郭懷仁受有鼻部創傷併流鼻血及右手臂挫傷等傷害，林福來與鐘仁弘則乘隙逃逸」等情，並未敘及郭懷仁因被當場實行之強暴、脅迫行為，已達使其難以抗拒之程度，故被告所為應僅構成加重竊盜罪云云；惟查，公訴人起訴書之「犯罪事實」欄業已載明被告涉犯加重準強盜罪之具體犯罪構成要件事實，且於原審論告被告之上述犯罪行為，亦當庭表明被告係犯刑法第三百三十條第二項、第三百二十九條之加重準強盜未遂罪嫌（見原審卷第九○頁正面），顯見被告於前揭時地之加重準強盜未遂之犯罪行為，為公訴人起訴範圍，且公訴人起訴之犯罪事實應成立何項罪名，應由法院綜合調查證據之結果為法律上之評價，自不因起訴書記載敘述被告犯罪事實之繁簡而異其結果。是故，被告辯護意旨所稱依起訴書「犯罪事實」欄所載之犯罪事實，被告應僅構成加重竊盜罪云云，難謂可採。
三、綜上所述，被告加重竊盜既遂、加重準強盜未遂及傷害之犯行，事證至臻明確，均堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、查被告與同案被告鐘仁弘二人持以剪破上開紗門或鋁門花格條紗窗之尖嘴鉗一支，係堅硬之鐵製品，長約十五公分等情，業經同案被告鐘仁弘供明在卷（見原審卷第二一頁背面），足認其客觀上足以危害他人生命、身體之安全，可供兇器使用。又攜帶兇器竊盜罪，只須於行竊時，有攜帶具有危險性之兇器即足，並不以攜帶之初，即有行兇之意圖為必要。再刑法第三百二十一條第一項第二款所謂毀越門扇牆垣，指毀損或越進門扇牆垣者而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷（司法院院字第六一○解釋參照）；且踰越安全設備而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院二十七年上字第一八八七號判例意旨參照）。是核被告上開事實之㈠所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一、
二、三款之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜既遂罪。又被告與同案被告鐘仁弘間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、按刑法第三百三十條之強盜罪，不僅指自始犯同法第三百二十八條之強盜罪而言，即同法第三百二十九條之準強盜罪，亦包括之，故刑法上加重準強盜罪，以竊盜或搶奪，具有刑法第三百二十一條第一項各款情形之一，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，即足當之。所謂竊盜，兼指普通竊盜及加重竊盜之情形，如已犯加重竊盜罪既遂，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場對被害人施以強暴脅迫者，即該當於加重準強盜罪之構成要件（最高法院二十八年上字第一九八四號判例、九十五年度台上字第四三三五號及九十九年度台上字第一五六六號判決意旨參照）。次核被告上開事實之㈡所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第一、二、三款之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜未遂罪，為脫免逮捕，而當場對告訴人郭懷仁施以強暴，依照上開說明，應依同法第三百三十條第二項、第一項之加重準強盜未遂罪論處（起訴書雖誤載此部分涉犯法條，惟業經原審蒞庭檢察官當庭補正，見原審卷第九○頁）。又犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪，然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責（最高法院九十一年度台上字第一四四一號判決意旨參照）。查被告與同案被告鐘仁弘二人為脫免逮捕，共同毆打告訴人郭懷仁，致告訴人郭懷仁受有前揭傷害，應認有傷害他人身體之故意，雖仍屬加重竊盜、脫免逮捕，當場施以強暴之行為，要難認係準強盜之當然結果，而渠等此部分傷害犯行，已據告訴人郭懷仁合法告訴（見警卷第一六頁），自應構成刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。又被告與同案被告鐘仁弘間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告以一強暴行為，同時觸犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪及同法第三百三十條第二項、第一項之加重準強盜未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之加重準強盜未遂罪論處。至公訴人雖漏引傷害罪之法條，惟已於起訴書載明被告與同案被告鐘仁弘二人傷害郭懷仁之事實，應認檢察官已就此部分起訴，並經本院告知此部分罪名（見本院卷第六八頁）後，由兩造併為實質之辯論，本院自得併就此部分審理之，附此敘明。
三、被告所為上開加重竊盜既遂犯行及加重準強盜未遂犯行，於不同之時間、地點所犯，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。再被告所為如事實之㈡所示之犯行，雖著手於加重竊盜行為之實施，惟尚未竊得他人財物，即為脫免逮捕而當場施以強暴，是其加重準強盜犯行僅止於未遂，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。
四、按刑法第五十九條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院四十五年度台上字第一一六五號、四十八年度台上字第四三○號、五十四年度台上字第二三一七號、五十五年度台上字第二三○三號、五十六年度台上字第二五一四號、七十七年度台上字第八三五號判決意旨參照）。又刑法第五十九條與第五十七條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，而第五十九條與第五十七條之適用，同屬實體法賦予事實審法院自由裁量之職權範圍（最高法院八十年度台上字第三六九四號、八十年度台覆字第三九號、一○○年度台上字第二二六八號判決意旨參照）。查被告犯後於原審審理中坦承對告訴人郭懷仁加重準強盜未遂之犯行，並與告訴人郭懷仁達成和解，獲得告訴人郭懷仁之原諒，有和解書二件附卷可稽（見原審卷第六六至六七頁）；且被告係為脫免逮捕，情急之下犯下本案，佐以被告係徒手施暴，並未以攜帶之兇器傷害告訴人，尚非屬嚴重暴行，堪認其犯罪之情狀可以憫恕；復衡酌同案被告鐘仁弘係為繳交小孩學費而犯案、被告則為同案被告鐘仁弘而參與本件加重準強盜未遂之犯行（見原審卷第二
二、九三頁），其犯罪之原因在客觀上足以引起一般同情，是本院綜合上情，認被告縱予宣告加重準強盜未遂之有期徒刑三年六月之法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並依刑法第七十條、第七十一條之規定，先加後遞減之。
五、撤銷改判部分：㈠原審以被告所犯加重竊盜既遂之犯行，罪證明確，應予論罪
科刑，固非無見；惟查：按上訴人夜間侵入人家，將甲之衣物及晒在院內之某乙衣服一併竊去，其所竊取者，雖屬兩人之財物，但非上訴人所能知悉，應成立一個夜間侵入住宅竊盜之罪，不發生數罪問題（最高法院二十九年上字第一四○三號判例參照）。又按上訴人等於夜間潛入某甲家中，將某甲所有財物及其妻某乙所有之國民身分證一併竊去，其所竊取者雖屬兩人之財物，但係侵害一個監督權，不生一行為而觸犯數罪名問題（最高法院六十二年台上字第四○七號判例參照）。查被告與同案被告鐘仁弘共同侵入上址陳張玉鳳住宅內，竊取屋內陳張玉鳳及其弟張登和所有之上開財物，渠等所竊取者雖屬兩人之財物，然僅係侵害一個監督權，應成立一加重竊盜既遂罪，不生一行為而觸犯數罪名之想像競合犯問題。原判決以被告與同案被告鐘仁弘以一竊盜行為侵犯數人之財產法益，為一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從重論以一個攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜既遂罪處斷，容有未洽。
㈡被告上訴意旨指摘原判決量刑過重云云，尚非全無理由，而
原判決此部分既有上開不當之處，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。茲審酌被告國中肄業，未婚，素行非佳（見原審卷第九三頁、本院卷第二三至三一頁），正值青壯年，不思正途謀取生活所需，竟圖謀不勞而獲，以加重竊盜之不法行為，侵害被害人之財產權，嚴重危害其居家安全，顯然欠缺法紀觀念，行為固非可取，惟念及被告所竊得財物價值非鉅，並已返還被害人，且犯後坦承犯行，已見悔意，復與被害人陳張玉鳳達成民事調解，獲得被害人陳張玉鳳之宥恕，有臺灣臺南地方法院臺南簡易庭一○○年司南小調字第七四七號調解筆錄在卷可參（見原審卷第六四頁）等一切情狀，爰量處被告有期徒刑一年。
㈢又被告及同案被告鐘仁弘二人持以加重竊盜之尖嘴鉗一支，
雖係同案被告鐘仁弘所有供其與被告共犯加重竊盜罪所用之物，惟該尖嘴鉗業經同案被告鐘仁弘於逃脫中途時丟棄，已據同案被告鐘仁弘於原審供明在卷（見原審卷第二一頁背面），既未經扣案，為免日後執行困難，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。
六、上訴駁回部分：㈠原審以被告所犯上開加重準強盜未遂之犯行，罪證明確，因
予論罪科刑之判決，並適用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第三百二十九條、第三百三十條第二項、第一項、第二百七十七條第一項、第五十五條、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第五十九條，刑法施行法第一條之一等規定，並審酌被告四肢健全，具完全謀生能力，不思正當努力工作營生，竟圖不勞而獲，隨意竊取他人財物，顯然欠缺法紀觀念，且其侵入住宅竊盜，非但侵害被害人之財產權，亦嚴重危害居家安寧，嗣為脫免逮捕，復對被害人郭懷仁揮拳，施加暴力成傷，嚴重危害他人住家、人身安全及社會治安、公共秩序，造成社會人心之不安，犯罪情節非輕，不宜輕縱；惟念及被告犯後於原審審理中已坦承犯行，與被害人郭懷仁、吳麗珍達成和解，有和解書附卷可佐（見原審卷第六六頁），已見悔意；暨衡酌被告之素行、犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑二年八月之刑，並敘明被告及同案被告鐘仁弘二人持以加重準強盜未遂之尖嘴鉗一支，不另為沒收諭知之理由。本院經核原判決此部分之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨雖指稱：被告並未出手毆打郭懷仁，且原判決
量刑過重云云；惟查：被告為脫免逮捕而出手毆打郭懷仁，業經本院認定如上，其理由詳如前揭貳之所述，被告所辯前詞，洵非可採。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院九十六年度台上字第七○一八號判決意旨參照）。原審業已斟酌被告之犯罪情節，詳為審酌刑法第五十七條各款所定科刑標準（含被告與被害人達成和解，犯後坦承犯行等事項）及第五十九條規定，而於法律規範目的範圍內，考量犯罪非難評價，基於刑罰公平原則，宣告有期徒刑二年八月之刑，核屬允當。從而，被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
七、末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第五十一條各款定其應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第五十七條規定審酌一切情狀，以為量刑輕重之標準。然定應執行之刑，既係審酌妥適之執行刑，則兼及所定刑之執行效果，乃屬當然。又宣告多數有期徒刑，定應執行刑者，既係就各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。自應就各罪之全體情形加以審酌，綜合考量所定執行刑之效果，依比例原則及公平、公正原則，妥適行之。本件綜合考量被告上述科刑審酌情狀及其執行刑之教化效果，認前開撤銷改判部分所處之刑與上揭上訴駁回部分所處之刑，應改定執行刑如主文第四項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第一款、第二款、第三款、第四十七條第一項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國101年4月10日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
加重竊盜部分不得上訴。
加重準強盜部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國101年4月10日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。