裁判字號：臺灣南投地方法院95年簡上字第64號民事判決
裁判日期：民國97年04月16日
裁判案由：確認袋地通行權
臺灣南投地方法院民事判決95年度簡上字第64號上訴人乙○○
丁○○丙○○庚○前四人共同訴訟代理人 王庭鴻 律師上訴人己○○訴訟代理人 林益輝 律師複代理人 鐘仲智 被上訴人甲○○訴訟代理人戊○○上列當事人間請求確認袋地通行權事件，上訴人對於民國95年8月8日本院南投簡易庭95年度投簡字第299號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國97年4月2日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
上訴人庚○、丙○○、丁○○、乙○○應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號如原審判決附圖即南投縣埔里地政事務所九十四年四月十二日複丈成果圖所示編號一四二一之Ａ○○一部分、面積○點○一二五○五公頃土地上之地上物除去，容忍被上訴人通行。
第二審訴訟費用由上訴人庚○、丙○○、丁○○、乙○○負擔二分之一，餘由上訴人己○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。
又上開規定於簡易案件之第二審程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明定。本件被上訴人於本院審理中追加起訴，請求判決上訴人庚○、丙○○、丁○○、乙○○（下簡稱上訴人庚○等4人）應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號如南投縣埔里地政事務所94年4月12日複丈成果圖所示編號1421之A001部分、面積0.012505公頃土地（即原審判決確認被上訴人有通行權之土地）上之地上物（即檳榔權）除去，以供被上訴人通行，與確認通行權之請求係基於同一之基礎事實，揆諸前揭法文規定，應准許其追加；另上訴人丙○○業於本院審理中成年，並委任訴訟代理人為訴訟行為，已無由其法定代理人庚○代為訴訟行為之必要，均合先敘明。
乙、實體方面：
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（下簡稱1428號土地）係被上訴人所有，而比鄰同段1421號（下簡稱1421號土地）土地為上訴人庚○等4人所共有，與上開1421號土地相比鄰之同段1422、1423號土地（下簡稱1422、1423號土地）為上訴人己○○所有，被上訴人所有1428號土地除通行1421、1422、1423號土地至外界外，別無其他道路得對外聯絡，該1428號土地應屬袋地，為了進行耕作及運輸之用，自得依民法第787條規定，請求通行上訴人庚○等4人所共有1421號土地，及上訴人己○○所有1422、1423號土地。至於上訴人抗辯被上訴人得通行同段1447、1450號土地（下簡稱1447、1450號土地）上既有之道路對外聯絡，惟1447號土地上雖有一段得供通行之田埂路，寬度僅為2公尺，且因兩旁種植檳榔樹，不利通行及運輸，另1450號土地雖有水泥路面可供通行，惟其中一段坡度較大及狹窄，復須自他人設有門禁管制之住家庭院通行，加以兩段道路相加路途較為遙遠，所通行之土地亦有2筆，且沿途行經已建築房屋之通道部分甚為狹窄，僅容小型貨車通過，並無法為適當之通行，損害之土地亦較被上訴人請求之範圍為大，並非適當，而被上訴人已計劃在1428號土地上以太空包種植香菇，慮及運輸太空包之車輛大多為8.8噸之貨車，所需車道寬度約3公尺左右，如欲利用1447號、1450號土地，勢必無法順利通行。
二、被上訴人於本院補充陳述：㈠上訴人庚○等4人提起上訴所列理由與在原審提出者並無不
同，原審均已有所斟酌，且訴外人 劉小春 已明白表示不同意被上訴人通行其所有之1447、1450號土地，上訴人庚○等4人之上訴並無理由。又上訴人庚○等4人均屬從事菇類相關行業之人，對於所需道路寬度知之甚明，被上訴人於通行權未確定之前，自無法開始搭設菇寮種植香菇，至於被上訴人之土地目前雖由他人種植檳榔收益，惟被上訴人與該占有人間，為何種法律關係，與本件確認通行權之訴訟無涉，被上訴人最終必收回土地，以進行種植菇類之計畫，上訴人庚○等4人之主張顯然倒果為因。另上訴人庚○等4人主張須砍除之檳榔數量為147棵，係依被上訴人於原審起訴主張通行4公尺道路而預估之數量，然原審判決只准許路寬為3公尺，故上訴人庚○等4人須砍除之檳榔數量應僅為110棵。
㈡被上訴人所有1428號土地四周均未鄰接道路，上訴人己○○
主張之2公尺寬道路，實際上僅係檳榔樹之間作為採光通風之空間距離，且該道路出口仍需經訴外人劉小春所有之土地，而 陳小春 於原審已到庭證稱該道路僅供其採收檳榔時通行，並未供外人通行，被上訴人所有土地應屬袋地無疑。原審所採之方案確實係被上訴人種植香菇使用運送太空菌包車輛通行需用之道路寬度，原審判決顯係考量民法第787條立法目的之「通常通行」之結果，且已避開自上訴人己○○所有土地中間通過，對其應屬較有利之通行方式，上訴人己○○仍執與原審所提出相同之理由上訴，自屬無據。至於上訴人己○○另提出經過同段1429號土地通行，然該通行方案所指之道路並非民法第787條所稱之「公路」，被上訴人無法對之主張公用地役權，且上開土地上種植檳榔樹，土地共有人復甚多，須使用之土地面積亦多於原審判決准許之土地面積，顯違反「擇周圍地損害最少之處所及方法」之原則，自不足採。
貳、上訴人方面：
一、上訴人庚○等4人部分：㈠上訴人於原審辯以：民法第787條第1項前段立法意旨在於調
和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地。本件被上訴人所有1428號土地，實際上既已通行比鄰同段1447、1450號土地而與聯外道路文武巷相通，且上開1447號土地上有寬2公尺之泥土道路，1450號土地上有寬2公尺之水泥道路，被上訴人經由上開道路通行，對週邊土地之損害為最小，且被上訴人土地上種植檳榔已有7、8年之久，平時均由上述之道路進出及運送檳榔，足見被上訴人所有土地並非袋地，自無訴請通行上訴人所共有土地之理。縱認被上訴人所有1428號土地為袋地，惟被上訴人欲自上訴人所共有之土地通行，所需砍除上訴人種植之檳榔樹達147棵，對上訴人造成損害甚鉅，且並非最短之捷徑，如被上訴人通行1421號土地與1425號土地之地界，再經由1422、1423號土地聯絡至文武巷，所需砍除之檳榔樹僅有54棵，顯然較被上訴人主張之通行道路對比鄰土地所有權人造成之損害較少，被上訴人亦應選擇上開損害較小之道路通行。
㈡上訴人於本院補充陳述：
⒈被上訴人所有1428地號土地並非袋地，縱認係為袋地，其
上種植檳榔已有7、8年之久，均係通行訴外人劉小春所有同段1447、1450號土地至外界，前段1447號土地上係經由兩排檳榔樹間之泥土通道，後段係經由1450號土地上寬約2公尺之水泥道路，沿劉小春住宅旁而與聯外道路文武巷相通。縱認上開既存通道並未供被上訴人使用通行，惟該既存通道確實可供被上訴人通行，如被上訴人通行該既存通道，即無庸另行支付開闢道路之費用，是對四鄰之損害及影響最小，對被上訴人而言亦最屬經濟。且該既存道路本即供訴外人劉小春採收檳榔之搬運車通行之用，當亦符合被上訴人計劃種植香菇所需。且被上訴人所有1428號土地長久以來均出租予第三人種植採收檳榔，被上訴人並未自行耕作使用，其陳稱欲計劃種植香菇云云是否確實，亦容有可疑之處。
⒉被上訴人所主張之通行方案，均需通行上訴人所共有1421
號土地及另名上訴人己○○所有1422、1423號土地。惟被上訴人所有1428號土地欲通行至公路，如沿1421號與1425號土地之地界，再通過1422、1423號土地至文武巷，距離較短、使用之土地面積顯然較少，須砍除之檳榔樹亦較少。且1421號土地與1420號土地均為上訴人所共有，原判決採取之通行方案，將使1420號與1421號2筆土地分開，無法合併利用，影響土地之價值甚鉅。故沿1421號與1425號土地之地界，再經1422、1423號土地至文武巷，此方案比原審判決之方案，較符合民法第787條所稱之損害最小之條件。
二、上訴人己○○部分：㈠上訴人於原審辯以：被上訴人長期將所有1428號土地出租與
他人種植檳榔已有7、8年之久，而承租人於採收時均自1447、1450號土地通行及運送檳榔，並無不能對外聯絡情事，足見被上訴人所有土地並非袋地，自無訴請確認通行權之理，且採收果實時並不以機具及車輛進入為必要，依附近採收果實情形，多以人工徒步進入採收後，再以人工運出至貨車上，實無開闢道路之必要。況被上訴人所欲通行上訴人之土地，係上訴人之土地中價值較高部分，必需提供之面積達74.83平方公尺，對上訴人損害甚鉅，與民法第787條規定應選擇損害最小之處所不符，被上訴人自應優先選擇自1447、1450號土地通行。
㈡上訴人於本院補充陳述：
⒈訴外人劉小春所有1447、1450號土地上原有寬2公尺之通
道於本件起訴前，即提供作為被上訴人所有1428號土地採收、運送檳榔之搬運車通行使用，被上訴人捨棄原已有使用之通道，擬改通行另上訴人庚○等4人共有之1421號及上訴人所有之1422、1423號土地，顯然違背最高法院55年台上字第2487號判決意旨。被上訴人取得1428號土地所有權以前，其前手業將該土地出租與他人種植檳榔有7、8年之久，從無通行上之困難，被上訴人取得該土地後，卻以原通行道路僅2公尺寬不符所需，請求通行3公尺寬之通道，已超過一般農地使用之寬度，且3公尺寬之通道須使用上訴人之土地面積達74.83平方公尺，對上訴人損害極大。
⒉被上訴人主張之道路除須砍除上訴人庚○等4人之檳榔樹
147棵，復使用上訴人所有1422、1423號土地最完整、價值最高之位置，則該通行方案對上訴人全體之損失極大，且該部分土地高低落差極大，新設道路費用即高，對被上訴人並非有利，顯然被上訴人選擇訴外人劉小春所有1447、1450號土地原有寬度約2公尺之通道確認通行權，為損害他人土地最少且方法最簡便。原審判決僅慮及通行原有道路於農忙時將影響訴外人劉小春之住宅安寧，卻未慮及被上訴人主張之道路亦會干擾上訴人之住宅安寧，且自14
47、1450號土地通行，始為對鄰地損害最少之處所，卻准許被上訴人主張之道路，顯然違反民法第787條第2項之規定，自有不當。
⒊被上訴人所有1428號土地除可經由原有通道之1447、1450
號土地外，另有隔鄰同段1429號土地上亦已有3公尺寬之通道可供通行，此通道目前有數十戶人家使用中，為公眾通行之道路，被上訴人經由1429號土地與外界聯絡，甚為簡便，顯然較原審判決所准許通行之道路，更符合民法第787條第2項之規定。至於上訴人庚○等4人所主張沿1421號與1425號土地之地界，再經過上訴人之1422、1423號土地至文武巷，此通行方案將使上訴人之土地一分為二，上訴人不同意該方案。
參、原審斟酌兩造之陳述，判決：㈠確認被上訴人就上訴人庚○等4人所共有1421號土地上，及上訴人己○○所有1422號、1423號土地上，如南投縣埔里地政事務所94年4月12日複丈成果圖所示編號1421之A001部分、面積0.012505公頃，編號1422之A001部分、面積0.002862公頃，及編號1423-A001部分、面積0.004621公頃之土地範圍內有通行權存在。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人不服，提起上訴並均聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。並追加起訴，請求判決：上訴人庚○等4人應將1421號，如南投縣埔里地政事務所94年4月12日複丈成果圖所示編號1421之A001部分、面積0.012505公頃土地上之地上物除去，供被上訴人通行使用。
肆、本院之判斷：
一、經查，系爭1428號土地為被上訴人所有，相比鄰之1421號土地為上訴人庚○等4人所共有，再隔鄰之1422、1423號土地為上訴人己○○所有而臨接外界之公路即文武巷，又1428號土地之周圍土地均種植檳榔、香菇、蔬菜等農作物之事實，業據被上訴人提出土地登記簿謄本、地籍圖為證，且為上訴人所不爭執，並經原審、本院分別會同南投縣埔里地政事務所測量人員到現場履勘屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片在卷足參。自堪信為真正。又被上訴人主張上開1428號土地為袋地，上訴人則均主張非為袋地，辯稱：1428號土地種植檳榔已有7、8年之久，向來經由訴外人劉小春所有1447、1450號土地通行至文武巷。上訴人己○○提起上訴後復主張1428號土地亦可經由1429號土地上之既存通道通行至外界等語。然查，1447號土地尚須連接1450號土地始可通行至文武巷，被上訴人之1428號土地並未與1450號土地相鄰，另1429號土地面積甚大，上訴人所稱1429號土地上之既存道路與被上訴人所有1428號土地之間尚有89.449公尺之距離，均種植檳榔樹，上訴人所稱1447號土地上之通道及1429號土地上該89.449公尺路段，乃係檳榔樹與檳榔樹中間之泥土通道，僅為農作物之間之空隙，並非可供順暢通行之道路，且雜草蔓生，雜草若未剷除，甚至未見通道何在，業據本院至現場履勘明確，並有現場照片及複丈成果圖足參，自不足供與公路為適宜聯絡之用，被上訴人因之請求確認袋地通行權，符合民法第787條第1項規定之要件，應予准許。
二、上訴人雖主張原審判決准許之通行方案導致上訴人庚○等4人之1421號土地無法與隔鄰之1420號土地合併利用，上訴人己○○之1422、1423號被通行處為該土地價值最高之位置，對上訴人損害均甚大；被上訴人之1428號土地若經由訴外人劉小春之1447、1450號土地至文武巷，無須另行支付開闢道路費用，較為經濟，且該既存道路本即供訴外人劉小春採收檳榔時搬運車通行之用，當亦符合被上訴人計劃種植香菇所需；另外亦可通行1429號土地上之既存巷道，再通往文武巷，均為對周圍地損害最小之處所及方法。惟上述經由劉小春所有1447、1450號土地至文武巷，並非對周圍地損害最小之處所及方法，業據原審於判決理由中說明甚詳，無庸贅述。又香菇與檳榔乃不同之作物，種植香菇須運送太空菌包，運送車輛所需道路寬度自與運送檳榔之車輛所使用者不同，且劉小春所有1447號土地上之通道，僅為檳榔樹與檳榔樹之間的空隙，業如前述，若闢建3公尺寬之道路，同樣須砍除劉小春之檳榔樹，造成劉小春之損害。再被上訴人須否另行支出開闢道路費用，與上訴人無關，亦非判斷對周圍地損害多寡之標準。而上訴人庚○等4人之1421號土地與1420號土地之間，高低落差甚大，有現場照片供參，本即難為合併使用。另1429號土地上之既存道路與被上訴人之1428號土地間尚有89.449公尺之距離，其間係種植檳榔樹，雜草蔓生，不適宜通行，更非既成道路，業如前述，如自被上訴人之1428號土地欲到達上開既存道路，同樣須砍除1429號土地上之檳榔樹，造成該土地之損害，且該段距離為89.449公尺，而原審判決所准許通行上訴人之1421、1422、1423號3筆土地之距離合計為54.728公尺（10.927＋11.718＋32.083＝54.728），有複丈成果圖足稽，顯較通行1429號土地之距離為短，損害自亦較小，故通行1429號土地並非對周圍地損害最小之處所及方法。再被上訴人經過上訴人己○○之1422、1423號土地除如原審判決准許通行之路線外，自其他路線通行均會將土地切割為二，上訴人庚○等4人即主張另一通行路線可沿1421號與1425號土地之地界，再通過1422、1423號土地至文武巷，距離較短、使用之土地面積較少，須砍除之檳榔樹亦較少，為損害較小。然如上所述，此將切割上訴人己○○之土地，且造成部分土地地形畸零，難以利用，對上訴人己○○之損害甚大，故該方案亦非對周圍地之損害為最小。
三、綜上，上訴人前揭主張均無足採。原審判決准許通行之道路，並無不當。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、又被上訴人於本院審理中追加起訴，請求判決上訴人庚○等4人應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號如南投縣埔里地政事務所94年4月12日複丈成果圖所示編號1421之A001部分、面積0.012505公頃土地上之地上物（即檳榔樹）除去。查上開土地既經本院判決確認被上訴人有通行權存在，而土地上有上訴人庚○等4人種植之檳榔樹，自會妨礙被上訴人之通行，被上訴人因而請求判決上訴人庚○等4人將地上物（即檳榔樹）除去，以利被上訴人通行，應一併准許，爰判決如
主文第2項所示。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，均不足以影響本判決之結果，爰無一一論述之必要，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年4月16日
民事庭審判長法官趙淑容
法官徐奇川法官黃堯讚以上正本係照原本作成不得上訴中華民國97年4月16日
書記官張巷玉