裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年重上字第109號民事判決
裁判日期：民國92年01月02日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度重上字第一○九號
上訴人庚○○○被上訴人己○○複代理人寅○○被上訴人甲○○
卯○○戊○○癸○○丑○○○壬○○子○○複代理人丙○○右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十八日臺灣南投地方法院八十九年重訴字第三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人己○○如本判決主文第二項之訴及該部分假執行聲請，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
右廢棄部份，㈠被上訴人甲○○應自坐落南投縣○里鎮○里段○○○○段第二六九之
七、二六九之五一地號上如附圖所示Ｂ部份面積○˙○○六八公頃土地上房屋（即門牌號○○里鎮○○路○○○號）遷出。被上訴人戊○○應將上開房屋拆除，並與被上訴人卯○○將該土地交還上訴人己○○，暨自民國九十年三月二十三日起至交還土地日止，按年給付壹萬玖仟貳佰參拾伍元予上訴人己○○。㈡被上訴人丑○○○、癸○○、壬○○、子○○應將坐落同段第二六九之七、二六九之五一地號上如附圖所示Ｃ部份面積○˙○○一○二公頃（即門牌號○○里鎮○○路○○○號）及附圖所示Ｄ部份面積○˙○○八二公頃（即門牌號○○里鎮○○路○○○號）之房屋拆除，並將該土地交還予上訴人己○○，暨自民國九十年三月二十三日起至交還土地日止，按年給付陸萬柒仟壹佰貳拾參元予上訴人己○○。
上訴人己○○其餘上訴駁回。
上訴人庚○○○上訴駁回。
本判決主文第二項㈠，於上訴人己○○以新台幣伍拾萬元為甲○○、卯○○、戊○○預供擔保後，得假執行，但被上訴人甲○○、卯○○、戊○○於假執行程序實施前，以新台幣壹佰伍拾萬元為上訴人己○○預供擔保，得免為假執行。本判決主文第二項㈡，於上訴人己○○以新台幣壹佰萬元為丑○○○、癸○○、壬○○、子○○預供擔保後，得假執行，但被上訴人丑○○○、癸○○、壬○○、子○○於假執行程序實施前，以新台幣參佰萬元為上訴人己○○預供擔保，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人庚○○○負擔十七分之四、被上訴人甲○○、卯○○、戊○○負擔十七分之三、被上訴人丑○○○、癸○○、壬○○、子○○負擔十七分之九，餘由上訴人己○○負擔。
事實及理由
一、上訴人兼被上訴人己○○（以下稱上訴人己○○）主張：坐落南投縣○里鎮○里段梅仔腳小段第二六九之七、二六九之五一地號之土地（以下稱系爭二六九之七、二六九之五一號土地），係上訴人己○○所有，原分別出租予被上訴人卯○○、 簡剛藝 （上訴人己○○誤載為 簡剛毅 ），簡剛藝死亡後，由被上訴人丑○○○、癸○○、壬○○、子○○繼承，因雙方並未訂立書面，兩造間之租賃關係視為不定期租賃，租賃關係應解為至該特定房屋不堪使用時消滅，被上訴人丑○○○、癸○○、壬○○、子○○所居之房屋，已因地震而被判全倒，而被上訴人卯○○興建之原有房屋，亦因地震被判全倒而不堪使用，兩造間之土地租賃關係，均應已消滅；又被上訴人卯○○並擅將上開承租之土地及其上房屋，出租與甲○○使用收益，原承租人簡剛藝將其中一棟房屋出租與乙○○，被上訴人丑○○○、癸○○、壬○○、子○○繼承該租賃權，仍繼續將房屋出租與乙○○，被上訴人卯○○、丑○○○、癸○○、壬○○、子○○違反土地法第一百零三條第三、五款之規定，被上訴人己○○已於民國（以下同）八十六年四月二日以訴狀繕本送達為終止租約之意思表示，土地租約因終止而消滅，渠等即屬無正當權源而占有系爭土地，被上訴人甲○○、戊○○與上訴人並無正當權源占有系爭二六九之七、二六九之五一號土地，被上訴人卯○○、戊○○、丑○○○、癸○○、壬○○、子○○及上訴人庚○○○仍繼續占有系爭二六九之七、二六九之五一號土地，因而受有相當於租金之利益，致上訴人己○○受有損害等情，求為命：㈠上訴人庚○○○應將系爭二六九之七號土地上如附圖所示Ａ部分面積○˙○○四○公頃土地上房屋（即門牌號○○里鎮○○路○○○號）拆除，並將該土地交還上訴人己○○，暨自八十九年一月一日起至交還土地日止，按年給付新台幣（以下同）九千四百十五元予上訴人己○○。㈡被上訴人甲○○應自系爭二六九之七號土地如附圖所示Ｂ部份面積○˙○○五二公頃及系爭二六九之五一號如附圖所示Ｂ部份面積○˙○○一六之房屋（即門牌號○○里鎮○○路○○○號）遷出。被上訴人卯○○、戊○○應將上開房屋拆除，並將土地交還上訴人己○○，暨自八十九年一月一日起至交還土地日止，按年給付一萬九千二百三十五元予上訴人己○○。被上訴人丑○○○、癸○○、壬○○、子○○應將系爭二六九之七、二六九之五一地號上如附圖所示Ｃ部份面積共計○˙○○一○二公頃（即門牌號○○里鎮○○路○○○號）及附圖所示Ｄ部份面積共計○˙○○八二公頃（即門牌號○○里鎮○○路○○○號）之房屋拆除，並將土地交還予上訴人己○○，暨自八十九年一月一日起至交還土地日止，按年給付七萬零四百零六元予上訴人己○○之判決（原審就上訴人庚○○○部分為上訴人己○○勝訴之判決，而駁回上訴人己○○其餘之訴，上訴人己○○及庚○○○均提起上訴）。並以：其與上訴人庚○○○並無租賃關係等語，資為抗辯。
二、上訴人庚○○○則以：其與上訴人己○○間有土地租賃關係，業據辛○○、丁○○、甲○○所陳明，辛○○或上訴人庚○○○所交付與上訴人己○○所之租金，均係上訴人庚○○○承租系爭二六九之七、二六九之五一號土地之租金，上訴人庚○○○之之房屋與被上訴人樓正男之房屋暨被上訴人丑○○○、癸○○、子○○、壬○○之房屋相鄰，渠等與上訴人己○○就該房屋基地均有租賃關係存在，又未訂立租賃契約，而均屬不定期限租賃土地，其情形與上訴人庚○○○承租附圖所示Ａ部分之土地相同，若謂上訴人自從購買房屋後迄今已有三、四十年之久，且鄰居樓正男、簡剛毅之房屋使用被上訴人之土地，均有繳納租金，被上訴人豈肯將系爭土地讓上訴人無償使用三、四十年之久？殊屬違反常情，上訴人庚○○○與上訴人己○○就系爭二六九之七號土地確有不定期租賃關係存在等語，資為抗辯。並主張：其與被上訴人己○○間有租賃關係存在，提起反訴，求為確認上訴人庚○○○與上訴人己○○間就系爭二六九之七號土地有租賃關係存在之判決（原審駁回上訴人庚○○○反訴之請求，上訴人庚○○○提起上訴）。
三、被上訴人丑○○○、癸○○、壬○○、子○○則以：渠等居住之系爭房屋於九二一大地震時，雖受到損害，但僅是較老舊部分受損，並未全倒，且受損部分業經修繕，尚可使用居住，目前仍有被上訴人及其家屬居住使用，又門號建國路二０二號之房屋屋頂受損，係因鄰地於拆除房屋時，施工不慎毀及其屋頂而使屋頂坍落，且依最高法院五十一年台上字第二九八七號判例之旨趣，出租人負有同意重建之義務，是兩造間之租賃關係並未消滅，本件基地租賃並無承租人不得將租賃基地上之房屋轉讓給他人，或供與他人使用之特別約定，且被上訴人將房屋供與他人使用收益，係使用收益權之正當行使，核與單純之基地轉租有別，尚難構成終止基地租約之原因等語，資為抗辯。
被上訴人卯○○、戊○○、甲○○則以：渠等居住之系爭房屋於九二一大地震時，固有受到損害，但並未倒塌，只有部分受損，且受損部分復經修繕，目前仍有被上訴人及其家屬居住使用，被上訴人卯○○並未將承租土地轉租與他人等語，資為抗辯。
四、上訴人己○○主張系爭二六九之七、二六九之五一號土地為其所有，分別出租予被上訴人卯○○及簡剛藝，雙方並未訂立書面，被上訴人卯○○承租土地上如附圖所示Ｂ部分有被上訴人戊○○所有之房屋（即門牌號○○里鎮○○路○○○號房屋），簡剛藝承租土地如附圖Ｃ、Ｄ有建有二棟房屋（門牌號○○里鎮○○路二００、二０二號房屋），嗣簡剛藝死亡，由丑○○○、癸○○、子○○、壬○○繼承，系爭二六九之七、二六九之五一號土地上如附圖所示Ａ部分房屋（即門牌號○○里鎮○○路○○○號房屋）為上訴人庚○○○所有，並由上訴人庚○○○使用等事實，為被上訴人卯○○、戊○○、丑○○○、癸○○、壬○○、子○○及上訴人庚○○○所不爭執，且有土地登記簿謄本在卷可憑（見原審卷㈠一一頁），並經原法院會同南投地政事務所人員勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖（即附圖）附卷可稽（見原審卷㈡二八至三０、五二、一九０至一九二頁），堪信為真實。
五、按土地法第一百零三條第三款所謂轉租基地於他人，不以全部轉租為限，即對於一部轉租，亦得就全部租賃關係予以終止（最高法院五十二年度台上字第六八０號判例參照），因房屋與基地有不可分離之關係，即房屋之使用不可離開基地而單獨利用，則承租人將承租土地上房屋轉租與他人，亦即係將承租土地轉租與他人。本件被上訴人卯○○承租系爭二六九之七、二六九之五一號土地如附圖所示Ｂ部分土地，土地上房屋即門牌號○○里鎮○○路○○○號土地房屋為被上訴人戊○○所有，此據被上訴人戊○○自認在卷（見本院卷㈡三一頁），嗣將其房屋轉租與被上訴人甲○○，此據被上訴人甲○○於本院供承土地租金交付被上訴人戊○○等語明確（見原審卷㈡三０頁），而被上訴人卯○○承租土地，由其妻即被上訴人戊○○所有房屋占有承租之土地，因係經被上訴人卯○○指示而占有，屬占有輔助人，其房屋出租與上訴人甲○○，以被上訴人戊○○與被上訴人卯○○係夫妻關係，共同生活而居住，且就承租土地上房屋出租，顯經被上訴人卯○○之同意無疑。則被上訴人卯○○將承租之系爭二六九之七、二六九之五一號土地轉租與被上訴人甲○○使用甚明。又，被上訴人丑○○○、癸○○、壬○○、子○○之被繼承人簡剛藝將所承租之系爭二六九之七、二六九之五一號土地，其中如附圖Ｄ部分（○○里鎮○○路○○○號房屋）出租與乙○○至八十八年九月二十一日等情，為被上訴人丑○○○、壬○○、子○○及癸○○所自承，且據證人乙○○證述明確（見本院卷㈡一一０頁），而簡剛藝於八十七年十一月二十九日死亡，有戶籍謄本在卷可憑（見本院卷㈡二五頁），被上訴人丑○○○、癸○○、壬○○、子○○繼承該承租權後，仍將承租之系爭二六九之七、二六九之五一號土地如附圖Ｄ部分土地轉租與乙○○甚明。則依前開說明，被上訴人卯○○、丑○○○、癸○○、壬○○、子○○均有將承租之系爭二六九之七、二六九之五一號土地轉租他人，其中被上訴人丑○○○、癸○○、壬○○、子○○雖僅將部分土地轉租，惟依前開最高法院五十二年度台上字第六八０號判例意旨，上訴人己○○得將全部租賃關係終止，因此，上訴人己○○於九十年三月二十二日準備書狀以被上訴人卯○○、丑○○○、癸○○、壬○○、子○○違反轉租終止租約，被上訴人卯○○、丑○○○、癸○○、壬○○、子○○於同日收受該訴狀（見原審卷一二三至一三０頁），即於法有據。則自租賃契約止後，被上訴人卯○○、丑○○○、癸○○、壬○○、子○○即為無權占有，而被上訴人戊○○係因其夫即被上訴人卯○○向上訴人己○○承租而使用系爭二六九之七、二六九之五一號土地，被上訴人甲○○因向被上訴人戊○○承租而占用系爭二六九之七、二六九之五一號土地，被上訴人卯○○已為無權占有系爭二六九之七、二六九之五一號土地，被上訴人戊○○、甲○○亦無正當權源占有系爭二六九之七、二六九之五一號土地。至被上訴人戊○○、卯○○、丑○○○、癸○○、壬○○、子○○及癸○○引最高法院七十九年台上字第二六七八號判例意旨「房屋所有人與基地所有人間就基地有租賃關係，如其訂立租約當初無特別反對之約定，房屋所有人將其房屋一部分供與他人使用，是為所有人對於地上房屋使用收益權之行使，無論該他人為其親屬或向其租借之人，均與單純之基地轉租有別，尚難構成終止基地租約之原因」，而抗辯將房屋出租，不構成土地轉租云云。惟該判例意旨，係以「房屋所有人與基地所有人間就基地有租賃關係，如當事人間無相反之特約，則房屋所有人將其房屋一部分供與他人使用，是為所有人對於地上房屋使用收益權之行使，此與單純之基地轉租有別，尚難構成終止基地租約之原因」等語，並無「該他人為其親屬或向其租借之人」等字句，顯係指單純以房屋部分供與他人使用為要件，並無同時將土地轉租他人之情形，與本件同時將土地出租與他人使用顯有不同，渠等援用該判例，尚不足採取。
六、被上訴人卯○○、戊○○、甲○○及被上訴人丑○○○、癸○○、壬○○、子○○自九十年三月二十三日終止租賃契約之翌日起，均無權占用系爭二六九之七、二六九之五一號土地，而被上訴人戊○○為附圖所示Ｂ土地上房屋所有權人，被上訴人丑○○○、癸○○、壬○○、子○○亦因繼承而取得附圖所示Ｃ、Ｄ土地上房屋之所有權，則土地所有人之上訴人己○○，依民法第七百六十七條之規定請求被上訴人戊○○拆除如附圖所示Ｂ部份土地上房屋（即門牌號○○里鎮○○路○○○號），被上訴人甲○○自該房屋遷出。被上訴人戊○○、卯○○均應將該土地交還。被上訴人丑○○○、癸○○、壬○○、子○○應將如附圖所示Ｃ、Ｄ部分土地上房屋（即門牌號○○里鎮○○路○○○號）拆除，並將該土地交還，自無不合，應予准許。又，按無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，有最高法院六十一年台上字第一六九五號判例可參，被上訴人卯○○、戊○○、丑○○○、癸○○、壬○○、子○○無權占用系爭二六九之七、二六九之五一號土地受有相當於租金之利益，致被上訴人己○○受有相當於租金之損害，而租金之計算依土地法第九十七條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。則上訴人己○○請求自終止租賃契約之翌日即九十年三月二十三日至交還土地之日止，按年給付相當於租金之損害金，依申報地價，計算其相當於租金之不當利得，於法有據。其中上訴人卯○○、戊○○部分請求按年給付一萬九千二百三十五元，係以申報地價每平方公尺三千六百九十九元之百分之十，核算請求按年給付一萬九千二百三十五元（原審卷㈠四八頁載明八十五年原有租金為二萬零三百三十六元），尚屬有據。其中被上訴人丑○○○、癸○○、壬○○、子○○部分請求按申報地價三千六百四十八元之百分之十計算，自應以其請求為核算標準，經核算後應為按年給付六萬七千一百二十三元（原審卷㈠六四頁載明八十五年租金為九萬一千四百七十六元），上訴人己○○在該範圍內請求，為有理由，逾此部分請求，為無理由，應予以駁回。至於，上訴人己○○並請求被上訴人卯○○拆除房屋，因被上訴人卯○○非房屋所有權人，其請求被上訴人卯○○拆除房屋，即無所據。另，上訴人己○○九十年三月二十二日以前所為存證信函通知終止租賃契約，均未以轉租土地為原因終止，自不生終止之效力，則其請求相當於租金之損害金，應以轉租土地為原因終止之翌日即九十年三月二十三日起計算損害金，其逾此部分之損害金請求，亦無理由，應予駁回。上訴人己○○請求准許部分，兩造陳明願供擔保為假執行及免假執行之宣告，核無不合，應予准許。就上開准許上訴人己○○請求部分，原審為上訴人己○○敗訴之判決，即有未洽，上訴人己○○就該部分指摘原判決不當，為有理由。就上開駁回上訴人己○○請求部分，原審為上訴人己○○敗訴之判決，理由雖不同，惟結果相同，仍應可維持。上訴人己○○就該部分指摘原判決不當，為無理由。
七、上訴人庚○○○主張與上訴人己○○有租賃關係，並提出八十八年租金收據一紙，以證明其與上訴人己○○間有租賃關係存在，惟為上訴人己○○所否認，辯稱：收受該筆金額者為上訴人己○○之子，因其子不知其與上訴人庚○○○間並無租賃關係，以致誤收受租金，而開立該紙收據，惟其事後已將租金返還，但上訴人庚○○○未交回收據，且上訴人庚○○○復於八十九年三月四日再郵寄一紙支票予上訴人己○○，然仍經其退回，均未收取上訴人庚○○○之任何租金等語。經查，被上訴人庚○○○所提出之八十八年租金之收據係於八十九年二月二十六日所立（見原審卷㈡一四四頁），上訴人庚○○○於八十九年三月間郵寄發票日八十九年三月四日支票（見原審卷㈠一八頁），上訴人庚○○○主張係為預繳八十九年之租金等語，惟上訴人庚○○○自五十四年在系爭二六九之七土地上房屋居住，於每年農曆年前均會繳交租金予上訴人己○○（見原審卷㈡一三四頁），果若被上訴人庚○○○確欲繳納八十八年度及八十九年度之租金，焉有不依其慣例於該二農曆年前繳交，而放棄將近一年期間所生利息之利益，若有同時繳納該二年度租金之意，豈有不一次給付，而卻分別在二月二十六日與三月四日如此接近之時間內給付，均不符常情。再者，上訴人庚○○○自五十四年即使用系爭二六九之七土地，焉會無其他收據可資證明，反觀被上訴人卯○○及被上訴人丑○○○、癸○○、壬○○、子○○等原向上訴人己○○承租系爭二六九之七、二六九之五一號土地，均提出八十三至八十七年之租金加以證明（見原審卷㈠四八、六二至六六頁），上訴人庚○○○無上訴人己○○收取租金之收據，亦與常情有違。參以辛○○為上訴人庚○○○之夫，設籍於該土地上如附圖Ａ所示土地上房屋○○里鎮○○路○○○號，戶長為辛○○，有戶籍謄本在卷可憑（見原審卷㈡一四三頁），上訴人己○○並提出其與辛○○簽訂之租賃契約，其租賃期間至八十八年十二月三十一日止（見原審卷㈠一二至一三頁），上訴人己○○以存證信函通知辛○○於租期屆滿收回土地等情（見原審卷一四至一五頁），應可令本院懷疑之前租金收據上有記載辛○○之情，否則，其何以未提出上訴人己○○收取租金之收據。雖原審因上訴人己○○所提出之辛○○租賃契約上辛○○印文因印泥淤積、紋線模糊不清，不易觀察細微特徵，致未能鑑定，而認上訴人己○○未能證明其與辛○○間有租賃關係等語，惟尚難以此認係由上訴人庚○○○承租。至證人丁○○證稱曾見上訴人己○○收取租金之單據有上訴人庚○○○之名字，而認係上訴人庚○○○向上訴人己○○承租土地云云，惟上訴人己○○提出之證據，並無收取租金之單據，且丁○○並非上訴人己○○所有土地之承租人，如何看見收取租金之單據，亦有可疑。如有該收取租金之單據，上訴人庚○○○何以未提出，顯有不實。而辛○○係上訴人庚○○○之夫，有利害關係，證言難免偏頗，甲○○、辛○○、丁○○所為陳述，均與前開事實不符，不足採信。此外上訴人庚○○○復未另行舉證證明其占有前揭土地有何合法權源，自屬無權占有，從而，上訴人己○○依民法第七百六十七條規定，請求上訴人庚○○○拆除如附圖所示Ａ部分土地上房屋，並返還該土地，及請求自八十九年一月一日起至交還土地日止，按土地法第九十七條規定計算之租金一萬四千七百九十六元（即每平方公尺申報地價3699×40×0.1＝14796）範圍內，相當於租金之九千四百十五元（上訴人庚○○○亦自承租金為九千四百十五元），洵屬有據，應予准許。原審就該部分，為上訴人己○○勝訴之判決，且為假執行及免假執行之宣告，並駁回上訴人庚○○○確認租賃關係存在之反訴請求，核無違誤，上訴人庚○○○仍執前詞，指摘原判決該部分不當，為無理由。本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，或於判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴人己○○上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人庚○○○上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條但書、第八十五條第一項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官吳惠郁~B3法官饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳三軫中華民國九十二年一月三日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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