臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1679號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1679號刑事判決

裁判日期：民國102年12月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1679號
102年度上易字第1353號上訴人即被告 蘇子富 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1550號、102年度易字第2334號中華民國102年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第428號，追加起訴案號：102年度毒偵字第2019號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、蘇子富前於民國95年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度毒聲字第1408號裁定送勒戒處所觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以96年度毒聲字第652號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經提起抗告，由本院以96年度毒抗字第604號裁定駁回抗告確定，嗣因強制戒治已滿6個月，經評估無繼續強制戒治必要，於97年3月18日停止強制戒治釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第106號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命，分別業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第1、2級毒品，不得非法持有、施用，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年1月28日下午1時許，在其位於臺中市○○區○○街○○號2樓居所內，利用藥鏟鏟起海洛因，再將海洛因摻水置入針筒，以注射靜脈方式，施用第一級毒品海洛因1次後；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年1月28日下午1時5分起至下午1時10分間之某時許，亦在上揭居所內，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，利用玻璃球吸食器隔熱燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，並於施用完畢後將玻璃球管丟棄。嗣經警方於102年1月29日晚上7時35分、同日晚上10時40分，持搜索票至停放在臺中市○○路○段○○○街○○○○○號碼00－0000號自用小客車內及其上揭居所處執行搜索，並扣得其所有之海洛因1包（驗前淨重2.23公克，驗餘淨重2.18公克，空包裝重0.3公克，純度86.76％，純質淨重1.93公克）、海洛因2包（合計驗前淨重1.17公克，驗餘淨重1.14公克，空包裝總重0.7公克，純度46.36％，純質淨重0.54公克）及其所有施用第1級毒品海洛因時所用之注射針筒4支、塑膠袋2個、藥鏟1支，且於同年月30日凌晨1時10分採尿送驗後，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察局大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序及證據能力部分
一、按一人犯數罪者、數人共犯一罪或數罪者，均為相牽連之案件；於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第7條第1、2款、第265條分別定有明文。經查，公訴人於原審法院就102年度訴字第1550號上訴人即被告蘇子富（下稱被告）施用第一級毒品案件辯論終結前，另就被告犯施用第二級毒品甲基安非他命案件部分追加起訴，核屬相牽連案件，合於追加起訴要件，應併予審理。
二、證據能力方面
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所使用之書面證據，即臺中市政府警察局烏日分局偵查隊委託鑑驗尿液與真實姓名對照表，其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度臺上字第3258號判決要旨參照），性質上屬傳聞證據，惟查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，且檢察官、被告於本院審理期日對上開證據之證據能力均表示無意見，並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官及被告於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。
（二）現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查卷附臺灣檢驗科技股份有限公司102年2月26日編號第UL/2013/00000000號濫用藥物檢驗報告、法務部調查局102年3月18日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
（三）另按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。扣案塑膠袋2只、注射針筒4支、藥鏟1支係屬物證，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且係由員警於臨檢盤查被告時當場扣得，該證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、有關實體認定方面
一、被告雖坦承上揭施用第一、二級毒品之犯罪事實，惟辯稱：伊有供出毒品來源，應該可以減輕（見本院卷第49頁背面），且係同時、同地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，應屬一次吸食行為（見本院卷第18頁）云云。惟查：
（一）被告就其於上揭時、地，分別以上開方式施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命因各1次之事實，業據其於原審（見原審102年度訴字第1550號卷宗《下稱原審卷》第24頁）及本院審理時（見本院卷第51頁）坦承不諱；而被告於102年1月30日凌晨1時10分，經警方採集被告尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司102年2月26日報告編號UL/2013/00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第130頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（見警卷第22頁）、採集尿液鑑定同意書各1紙（見警卷第23頁）附卷可稽。查海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署（現更名為衛生福利部）藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs一書第2版載明：口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6—乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0000000000號函載明明確。另純甲基安非他命之游離基為無色或淡黃色之油狀物，具輕微腥味、胺臭，而實際上甲基安非他命多以鹽酸鹽或硫酸鹽存在，形成白色、微帶苦味之結晶性粉末或似冰糖之片狀結晶，該結晶極易溶於水或酒精，目前國內發現的均為甲基安非他命之鹽酸鹽，可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用等語，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）93年2月9日管宣字第0000000000號函載明明確。是參酌前揭報告，被告自白於前揭時間分別有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，核與事實相符，應堪採信。又扣案之碎塊1包（驗前淨重2.23公克，驗餘淨重2.18公克，空包裝重0.3公克，純度86.76％，純質淨重1.93公克）、粉末2包（合計驗前淨重1.17公克，驗餘淨重1.14公克，空包裝總重0.7公克，純度46.36％，純質淨重0.54公克），經送驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室102年3月18日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙（見警卷第129頁）附卷可稽。而扣案之注射針筒4支、塑膠袋2個、藥鏟1支等物，則均係供被告施用第一級毒品海洛因使用之物，業經被告於原審審理中陳述明確（見原審卷第20、24頁）。此外，復有扣案物品及查獲現場照片共計11張（見警卷第25頁至第29頁）附卷可資佐證。
（二）被告雖以前揭情詞置辯，但查：
１、觀諸被告於102年7月16日偵訊中供稱：（問：你在102年1月30日警詢、同日的偵訊筆錄中，都表示你是於102年1月29日下午1點，在你當時太平居所，以針筒方式注射海洛因，那你的甲基安非他命又是在何時施用?）我是在施用海洛因之後，因為精神不好，為了要提神，在同日下午1點5分或10分，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命，我施用的量應該不到0.1公克，因為只是之前用剩下的一點點而已等語（見102年度毒偵字第2019號卷第17頁背面）；且於原審（見原審102年度訴字第1550號卷宗《下稱原審卷》第24頁）及本院審理時（見本院卷第51頁），亦均坦承上情無誤，可知被告係先將第一級毒品海洛因以針筒注射方式施用後，才將第二級毒品甲基安非他命以玻璃球燒烤後施用，其係先後分別施用第一級、第二級毒品之事實，已臻明確，故被告並無符合自然行為或法律行為之同時施用情況，故被告辯解應認係一次施用行為云云，容有誤為。
２、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人，與之是否具有共犯關係，並非所問（最高法院89年度臺上字第3970號判決要旨參照）。經查，被告於警詢中固供稱，其施用第一級毒品海洛因來源係於102年1月25日凌晨5時許，以行動電話門號0000－000000號撥打行動電話門號0000－000000號向綽號「長腳」男子所購得（見警卷第6頁背面）等語；惟經警方調閱被告供述行動電話門號0000－000000號之通聯記錄，並未發現上揭門號於該時段有通話情形；另查102年1月25、26日亦無上揭門號通聯記錄，無法實施現場跟蹤、埋伏等偵查作為，並未查獲被告供稱綽號「長腳」男子到案等情，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊102年8月2日中市警刑二字第0000000000號函檢附102年8月2日員警職務報告1份（見原審卷第25、26頁）附卷可參，故被告所辯有供出毒品來源固然屬實，但並未因此查獲其毒品來源，依前揭說明，自無從適用毒品危害防制條例第
17條第1項規定減輕其刑。
（三）按犯毒品危害防制條例第10條施用第1級、第2級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定將被告令入戒治處所施以強制戒治，且經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。經查，被告前於95年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度毒聲字第1408號裁定送勒戒處所觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以96年度毒聲字第652號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經提起抗告，由本院以96年度毒抗字第604號裁定駁回抗告確定，嗣因強制戒治已滿6個月，經評估無繼續強制戒治必要，於97年3月18日停止強制戒治釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第106號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經強制戒治後，復因施用毒品，其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用第一、二級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，均屬應依法論罪科刑之行為，依前開說明，本案被告上開所為施用第一、二級毒品罪事證明確，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於000年0月00日生效施行。修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，修正後刑法第50條增訂第1項但書規定，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，是上揭條文增訂但書之規定使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正（臺灣高等法院102年第1次刑事庭庭長、法官會議第1號法律問題及臨時提案結論參照）。查本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，雖為6月以上5年以下有期徒刑之罪，惟其受6月以上有期徒刑之宣告，不符刑法第41條第1項規定得以易科罰金之要件；另被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，為最重本刑3年以下有期徒刑之罪，且其受6月以下有期徒刑並得易科罰金之宣告，為保障被告得易科罰金之利益，本案應依刑法第2條第1項但書之規定，適用有利於被告即修正後刑法第50條第1項但書規定，無庸為應執行刑之諭知，附此敘明。
（二）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用。故核被告上揭所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。
（三）被告為施用海洛因、甲基安非他命而持有之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯前揭施用第一級毒品及施用第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴駁回之理由
（一）原審經審理結果，認被告施用第一、二級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復於101年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第409號判決判處有期徒刑9月，上訴後，由本院以101年度上訴字第771號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑8月，再經上訴，由最高法院以101年度臺上字第4437號判決駁回上訴確定一情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，復再犯本案施用第一、二級毒品罪，顯無戒毒悔改之意；惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，犯後於偵查、原審審理中均已坦承犯行，態度尚可等一切情狀，各量處有期徒刑8月、4月，並就施用第二級毒品罪部分，併諭知如易科罰金之折算標準，且就本案關於數罪併罰部分，敘明被告得於判決確定後，依刑法第50條第2項規定請求檢察官聲請法院定其應執行刑。復說明：㈠扣案之碎塊1包（驗前淨重2.23公克，驗餘淨重2.18公克，空包裝重0.3公克，純度86.76％，純質淨重1.93公克）、粉末2包（合計驗前淨重1.17公克，驗餘淨重1.14公克，空包裝總重0.7公克，純度46.36％，純質淨重0.54公克），經送驗後均含第一級毒品海洛因成分，且係被告於施用海洛因後所剩餘，而該各包裝海洛因之塑膠袋均會有極微量海洛因殘留，亦經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第00000000000號函釋明確，足徵已無法與毒品析離，均屬違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均併予宣告沒收銷燬之。
又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬。
㈡扣案之注射針筒4支、塑膠袋2個、藥鏟1支，則為被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，亦據被告於原審審理中陳述明確，爰均依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。㈢被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1個，業據被告於原審法院審理中陳稱已於施用完畢後丟棄，衡情當已滅失，為免執行困難，爰不另為宣告沒收。㈣另扣案門號0000－000000號行動電話1支，核與本案被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行無關，且非違禁物，亦不予宣告沒收。經核原判決認事用法及量刑，並無不合。
（二）被告上訴意旨謂其係同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，係一次施用行為，原審法院認被告係分別施用而論以二罪，即與法有違，且有供出毒品來源，應可減刑云云；惟被告係先後分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且並未因其供述而查獲毒品來源等情，已詳述於前，是被告就此部分上訴意旨所陳，核無理由。再按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審判決顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由如前，本院另審酌被告所犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，為法定本刑分別為5年以下有期徒刑及3年以下有期徒刑之罪，原審就被告所犯施用第一、二級毒品罪所處之刑，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，本院自應予尊重。是被告以其犯後深感悔悟，態度良好，據此上訴請求從輕量刑（見本院卷第18頁），亦非有據，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國102年12月26日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官唐光義法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官姚錫鈞中華民國102年12月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。