裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3368號刑事判決
裁判日期：民國107年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3368號上訴人即被告 呂欽陽 選任辯護人 廖忠信 律師
王珽顥 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1054號，中華民國106年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第2291號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本件經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告呂欽陽同時犯毒品危害防制條例第一項、第二項施用第一、二級毒品罪事證明確，依想像競合犯規定，從一重論以犯施用第一級毒品罪，並依累犯規定加重其刑，處有期徒刑7月，且就扣案海洛因4包（含包裝袋4只，驗餘淨重合計0.8518公克）為沒收銷燬之諭知等，經核其認事用法並違誤或不當，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
（一）被告偵審中均自白，應類比毒品危害防制條例17條第2項之精神，予以減輕其刑。
（二）被告有供出毒品來源為 陳志昌 ，應有毒品危害防制條例17條第1項減刑之適用。
（三）被告在警察未發覺其施用毒品之前，即自承有吸毒，應有刑法自首減刑之適用。
（四）被告已有心悔改，主動前往戒癮治療，應考慮刑法第57條及第59條予以減刑。
三、被告上訴駁回之理由
(一)構成自首但無減輕其刑之適用
1.按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院85年度台上字第4908號判決參照）。
2.本案員警係接獲有毒品的線報，至桃園市○○區○○○街00號14樓，以經在場人自願同意搜索方式，進入屋內執行搜索，而發現海洛因、甲基安非他命、搖頭丸、大麻及愷他命等毒品等情，固據證人即當日執行搜索之警員 吳奇璋 於本院證述在卷（見本院卷第258頁），並有卷附新北市政府警察局新莊分局刑事案件移送書、解送人犯報告書、被告自願搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可按（見毒偵字偵查卷第1至3、28至35、40、42頁）。然所謂「有毒品」的線報，或是涉販賣或轉讓或運輸，或施用等情形不一而足，而吳奇璋就所接獲的毒品線報，究係指何種情形，及對於其等發現上列毒品而詢問是何人所有時，被告有無即時承認其有施用毒品等節，或證稱不清楚，或謂不復記憶（見本院卷第258、266頁），是以自難僅因警員獲有毒品的線報及發現上列毒品各情，即得逕謂警員有已確切之根據得為合理懷疑被告有施用毒品之犯行。又參諸被告於初次警詢中除供承扣案毒品為供施用者外，並坦認有施用海洛因之事實（見毒偵字偵查卷第7頁），足見被告辯稱其於警員尚未知悉其有施用行為前，即主動承認乙事，應可採信，而得認被告符合自首之要件。
3.惟按修正後刑法第62條前段改採得減主義，對於不同動機之自首者，委由法官依個案具體情況決定是否減輕其刑，避免因情勢所迫而不得不自首者；或因預期邀獲必減之寬典，而恃以犯罪者；與因真誠悔悟而自首者，不予區別其自首動機，均一律必減其刑，而有失公平。自首減輕其刑之例，意在鼓勵犯罪者知所悔悟而投誠以改過自新，俾使犯罪事實易於發覺並節省訴訟資源。如犯罪者在犯罪未發覺前，向該管公務員表明其犯罪事實，而接受裁判，原則上即得減輕其刑，僅於犯罪者具有類似上揭不真誠之自首動機，始例外賦予法官不予減輕其刑之職權，並非增加自首減輕其刑須以真心悔悟為要件。況自首是否減輕其刑，亦係事實審法官職權，倘無濫用之情形，即不能任意指為違法。至於犯罪後有無悔意等情狀，僅為法定刑內科刑之審酌標準，與自首減輕其刑之要件無涉（最高法院104年度台上字第3872號判決意旨參照）。本件被告雖有上開自首事實，惟被告於案發當時已瀕臨遭查獲其違法行為之狀態，被告或迫於情勢，或預期邀獲減刑寬典，因恐其持有、施用毒品犯行勢必且即將曝光，故急往自首，未必基於真誠悔悟，如任令依此減刑，則狡黠之徒終將得以遁飾，恐難獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。被告自始均未坦承有施用第二級毒品甲基安非他命之情，且曾一度否認施用海洛因（見毒偵字偵查卷第135頁），本院基上考量，認本件以不予減輕其刑為適當。是被告上訴主張應依自首為減刑，難認有當。
(二)並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以防制毒品泛濫或更為擴散，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。另所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理，倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與此規定不符。查被告所供出毒品來源為陳志昌，而陳志昌業經臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第13024號偵查後，就所涉販賣第二級及第三級毒品部分，以犯罪嫌疑不足為不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可查（見本院卷第178至180頁），且被告所犯為施用第一級毒品，並無被告供出毒品來源進而查獲之情形，自不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定。
(三)並無毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依毒品危害防制條例第4條至第8條所規範之犯罪類型係屬單一性之「國民健康」社會法益，與毒品危害防制條例第10條乃屬避免施用者戕害自我健康有異，復該罪之法定刑度與同法第4條至第8條亦有重大歧異，顯見立法者係認施用毒品罪之不法內涵及可責程度，顯與同法第4條至第8條等罪並無等同之評價，稽此足見施用毒品與「轉讓」、「販賣」毒品等行為實無具有「事物之同質性」，自無類比該條例第17條第2項「偵、審自白」減刑規定之適用。
(四)原審量刑妥適
1.又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年台上字第6696號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原審量刑業已適用累犯，並詳為審酌被告前因施用毒品案件經處遇及刑事訴追，仍未能戒斷毒癮，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，漠視法令之禁制，應予非難。惟考量被告犯後坦承犯行之態度，且施用毒品本質乃自戕行為，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，暨兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳大學畢業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，足認原審量刑時，已考量刑法第57條所規定之量刑事由，且原判決判處之刑度未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用，或違反比例原則之情形，實已充分斟酌客觀上之適當性、相當性及必要性要求，難認原判決量刑有何不當之處。
2.末按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查被告所犯本案施用第一級毒品罪，法定刑度最低為有期徒刑6月，而被告因累犯加重，故僅得量處有期徒刑7月以上，原審業已從輕量刑，另被告犯罪情狀並無足以引起一般同情之處，實難認有適用刑法第59條酌量減輕其刑之理由。
四、綜上，被告執前詞指摘原判決不當，而提起本件上訴，難認其上訴為有理由，自應予駁回。至原審雖未論及被告符合自首之要件，而稍有瑕疵，然因本院認無依自首減輕其刑之必要，對原判決認定事實及量刑結果不生影響，尚無據此撤銷改判之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國107年4月27日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官楊明佳法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國107年4月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件臺灣桃園地方法院刑事判決106年度審訴字第1054號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告呂欽陽上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第2291號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文呂欽陽施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘淨重合計零點捌伍壹捌公克及殘留微量海洛因之包裝袋肆個）沒收銷燬。
事實及理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及檢察官之意見後，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、本件除應補充、更正如下，餘起訴合法要件（前經觀察、勒戒後5年內再犯施用毒品罪）、犯罪事實（105年4月24日同時施用第一、二級毒品犯行）及證據，均引用檢察官起訴書所載（詳如附件）：
(一)事實更正：被告施用第一、二級毒品犯行之時間、地點及方式，應更正為：「於105年4月24日16時許，在前位於桃園市○○區○○○街00號14樓租屋處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次」。
(二)證據補充：
1.被告於本院準備程序及審理時之自白。
2.自願受搜索同意書（影本）、勘察採證同意書各1份（毒偵卷第28頁、第51頁）。
(三)另說明：
1.按施用毒品者對於其所施用之不同毒品，究係混合施用，或係分開施用，本有多端，各有不同偏好；施用毒品者將海洛因、甲基安非他命混合施用，衡情並非難以想像。且依據Yu
nMeng等人於NationalInstituteonDrugAbuse的網站發表InhalationStudieswithDrugsofAbuse記述，海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用。另依DispositionofToxicDrugsandChemicalsin
Man第5版，安非他命常以口服、靜脈注射方式濫用，甲基安非他命亦可以注射方式濫用，而海洛因可以靜脈注射、皮下注射或鼻吸方式濫用，有行政院衛生署管製藥品管理局（改制後為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下同）97年3月3日管檢字第0970001991號函在卷可參，亦為本院辦理類似施用毒品案件職務上已知之事項。
2.被告就本件起訴犯行，於本院準備程序中陳稱：其係將第二級毒品與一級毒品摻在一起施用等語（本院卷附準備程序筆錄第3頁），復無其他積極證據足以證明被告上開尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應係因分別施用海洛因、甲基安非他命所致，暨本於「罪證有疑，唯利被告」之罪疑唯輕原則，應認被告該案係同時施用第一級、第二級毒品犯行。
三、論罪：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（持有毒品行為因競合關係，不另論罪）。
(二)又被告於前揭時間、地點，同時將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合摻入香菸內點燃吸食煙霧，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪論處。公訴意旨固以被告應予分論併罰等語，惟據前揭說明，本院採取不同見解，爰逕予認定適用。
(三)被告有如附件起訴書所載構成累犯事由（103年8月20日易科罰金執行完畢），應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、本案無供出毒品來源因而查獲之減刑事由：
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯...第十條...之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如客觀上無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不符（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨法律見解足資參照）。
(二)經查，被告於本院審理時陳稱：伊被查獲當時有供出毒品來源「陳志昌」等語（本院卷附簡式審判筆錄第6頁）。惟查，被告於警詢時先表示：其施用之海洛因係「陳志昌」所留下，因「陳志昌」積欠伊房租，他搬走後，被告自行施用「陳志昌」遺留之毒品抵房租錢等語（毒偵卷第7頁背面）；後於偵查中另稱：其施用之毒品都是透過「陳志昌」詢問跟他大哥購得，藉此扣抵房租等語（毒偵卷第134頁）；後來又稱：有透過「陳志昌」跟他大哥買海洛因，第一次是「陳志昌」於105年4月初有給1包海洛因，扣抵2000元（房租）等語（毒偵卷第135頁）。迄本案辯論終結前，又稱：「我是跟『陳志昌』詢問後，當初是『陳志昌』大哥的老婆轉交給我的，『陳志昌』是幫我問」等語。則其前後陳述頗不一致。其所陳述施用毒品之來源究係「陳志昌」，抑或「陳志昌大哥」之人，過程又是如何，均不明確。
(三)縱使 寬鬆 認定被告確已有陳述「陳志昌」為來源，但仍難以據上開事證釋明偵查機關客觀已可得進行調查；且以卷內其他事證，亦無法認定「陳志昌」曾因被告陳述而查獲與本案相關連之犯罪，揆諸前揭說明，本案不符毒品危害防制條例第17條1項之減刑要件。
五、量刑：
(一)爰審酌被告前因施用毒品案件經處遇及刑事訴追，仍未能戒斷毒癮，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，漠視法令之禁制，應予非難。惟考量被告犯後坦承犯行之態度，且施用毒品本質乃自戕行為，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，暨兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳大學畢業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況（毒偵卷第5頁受詢問人欄）及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(二)被告雖請求得以易科罰金之刑度（本院106年10月13日簡式審判筆錄第7頁）。但是，所謂「易科罰金的刑度」，依據刑法第41條第1項，必須犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受「6月以下有期徒刑或拘役之宣告」者，才有適用（數罪定應執行刑逾越6月亦同，同條第8項）。另外，依據毒品危害防制條例第10條，施用第一級毒品，法定刑在有期徒刑6月以上5年以下；但是刑法第47條第1項規定，累犯刑度加重本刑至二分之一。因此，被告本案犯行最後在法律上的評價，既然是施用第一級毒品（但實際上是併合施用第一級、第二級毒品，因法律規定從一重處斷），也有累犯的加重事由，最少也必須判處7個月以上的徒刑。因此，被告所請於法不合，無法准許。
六、扣案物沒收銷燬：扣案之白色粉末4包，經鑑驗結果確均含有第一級毒品海洛因成分（毒偵卷第159頁，驗後合計重量如主文所示），且係被告犯罪所用剩餘（並見被告陳述，本院卷附準備程序筆錄第3頁），應連同無法析離成分之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。至取樣鑑定用罄之毒品，既已滅失，自無庸另為宣告。
七、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
八、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官吳建蕙到庭執行職務。
中華民國106年11月10日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高平中華民國106年11月10日本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴書
105年度毒偵字第2291號被告呂欽陽男28歲（民國00年0月00日生）
住桃園市大園區大牛稠18之32號居桃園市○○區○○○路000號國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、呂欽陽(原名 呂錦隆 )前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年9月29日執行完畢釋放出所，並由本署檢察官以98年度毒偵字第4031號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之102年間，再犯施用毒品案件，經同法院以103年度桃簡字第273號判決判處有期徒刑2月確定，於103年8月20日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於105年4月24日下午4時許，在桃園市○○區○○○街00號14樓租屋處，以摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因；另基於施用第二級毒品之犯意，於105年4月25日凌晨1時20分為警採尿起回溯120小時內某時，在臺灣地區不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年4月24日晚間8時15分許，為警在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因共4包(編號19毛重0.3313公克，驗餘淨重0.3284公克；編號20毛重0.4454公克，驗餘淨重0.4501公克；編號21毛重0.0533公克，驗餘淨重0.0487公克；編號22號毛重0.0285公克，驗餘淨重0.0246公克)。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單暨待證事實：┌──┬───────────┬───────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼───────────┤│一│被告於警詢及本署偵訊中│被告坦承於上開時、地施│││之供述│用第一級毒品海洛因，及││││持有編號21號之海洛因毒││││品等事實。│├──┼───────────┼───────────┤│二│新北市政府警察局受採集│被告於105年4月25日凌晨│││尿液檢體人姓名及檢體編│1時20分許為警採集尿液│││號對照表、檢體監管紀錄│，尿液檢體編號為D10506│││表各1紙│13號。│├──┼───────────┼───────────┤│三│台灣檢驗科技股份有限公│被告尿液經檢驗結果呈嗎│││司濫用藥物尿液檢驗報告│啡及甲基安非他命陽性反│││2紙(編號UL/2016/409050│應，被告有施用第一級毒│││02、UL/2016/00000000)│品海洛因、第二級毒品甲││││基安非他命。│├──┼───────────┼───────────┤│四│衛生福利部草屯療養院草│扣案毒品經檢驗結果呈海│││寮鑑字第1050500893號鑑│洛因陽性反應。│││定書1紙││├──┼───────────┼───────────┤│五│新北市政府警察局新莊分│被告持有編號21號扣案之│││局搜索扣押筆錄、扣押物│海洛因。│││品目錄表各1份、扣案物││││品照片16張，及扣案之第││││一級毒品海洛因4包││├──┼───────────┼───────────┤│六│被告提示簡表、刑案資料│被告於觀察、勒戒執行完│││查註紀錄表、全國施用毒│畢釋放5年內，已因施用│││品案件紀錄表、毒品及前│毒品案件經判決確定，復│││科紀錄簡表及矯正簡表各│於觀察、勒戒執行完畢5│││1份│年後，再犯本件施用毒品││││。│└──┴───────────┴───────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品等罪嫌。其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
而被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，請分論併罰。又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。至扣案之第一級毒品海洛因4包，請依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收並諭知銷燬。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣桃園地方法院中華民國105年9月19日
檢察官呂理銘本件證明與原本無異中華民國106年7月9日
書記官王儷真所犯法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。