臺灣基隆地方法院98年度訴字第478號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院98年訴字第478號刑事判決

裁判日期：民國98年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

台灣基隆地方法院刑事判決98年度訴字第478號公訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳伯昆法律扶助律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第297號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一、二「所犯罪名」欄所示之罪，均累犯，處刑各如附表一、二「宣告刑」欄所示，應執行有期徒刑拾叁年。
扣案之第一級毒品 海洛 因拾肆包（淨重貳拾叁點捌捌公克）均沒收銷燬之；香煙盒、鐵盒各壹個、皮爾卡登牌行動電話壹支、0000000000號行動電話SIM卡壹張及未扣案之販賣毒品所得新台幣肆萬元均沒收；新台幣肆萬元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、累犯事實甲○○前因施用毒品案件，經台灣高等法院於民國94年7月
8日，以94年上易字第1383號案件，判處有期徒刑10月；又因施用毒品案件，經本院於95年1月23日，以94年度易字第
458號案件，判處有期徒刑6月；復經台灣高等法院於95年
3月31日，以95年度上易字第393號案件，撤銷原判決而改判有期徒刑8月確定。上開2罪接續執行，於96年6月8日假釋出監，所餘刑期付保護管束；嗣於96年7月29日保護管束期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。
二、本案事實甲○○明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明文列管之第一級毒品，未經許可不得非法販賣、轉讓及持有，竟利用其所有之皮爾卡登牌行動電話搭配0000000000號門號，與有施用海洛因毒癮之戊○○、丙○○、丁○○及 王文婷 等4人相互聯絡，並相約於附表一所示之時間及地點，以如附表一所示之價格及數量，先後多次販賣海洛因給予戊○○、丙○○及丁○○三人；又於附表二所示之時間及地點，以如附表二所示之數量，先後多次無償轉讓海洛因給予王文婷及丁○○二人。
三、查獲經過98年1月9日下午5時許，在基隆市○○區○○街○○巷4樓，經其女友 謝淑貞 （檢察官另案偵查中）同意搜索後，為警查獲並扣得第一級毒品海洛因14包（即10包加4包，毛重共
27.1公克，淨重共23.88公克）、裝毒品用之七星香煙盒、小鐵盒各1個、裝夾鏈袋之茶葉罐1個、分裝夾鏈袋1批、皮爾卡登牌行動電話1支及0000000000號行動電話SIM卡1張，進而查悉上情。
四、起訴經過案經基隆市警察局移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力
一、法律規定
１、司法同意刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，係以被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，且無法確保當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，故除法律有特別規定，例如同法第159條之1至第159條之5等規定外，原則上應認無證據能力。
惟刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對證人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。再者，當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」或「無意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（刑事訴訟法第159條之5立法理由參照）。
２、立法同意
Ａ、向檢察官之陳述按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據；至於該項所謂「顯有不可信性」，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，亦係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別；偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第24
8條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問。」事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始可否定其證據能力，是以得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，倘被告於審判中未捨棄其詰問權，因其先前之陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而應禁止證據之使用；此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，而此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288條第2項前段規定：「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之。」即 明斯旨 （刑事訴訟法第159條之
1第2項之立法理由及最高法院94年度台上字第629號、96年度台上字第1870、3923、5684號判決意旨參照）。
Ｂ、文書證據92年2月6日增訂刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」觀其各款之立法理由分別如下：「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查（PublicInspection）之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高。爰參考日本刑事訴訟法第323條第1款、美國聯邦證據規則第803條第8款、第10款及美國統一公文書證據法第2條，增訂本條第1款之規定。」「從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。爰參考日本刑事訴訟法第323條第2款、美國聯邦證據規則第803條第6款，增訂本條第2款。」「另除前二款之情形外，與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，例如官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等，基於前開相同之理由，亦應准其有證據能力，爰參考日本刑事訴訟法第323條第3款之規定，增訂本條第3款。」
二、本案情形
１、司法同意經查：證人即被害人戊○○、丙○○、丁○○及王文婷於警詢之證言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，然因本院於審理期日調查證據時，提示上開證人於警詢之證言，並告以其要旨，讓公訴人及被告表示意見，其等皆知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，仍皆表示無意見等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議，自應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，各該證人於警詢之證言，應有證據能力，而可採為認定被告犯罪事實之證據。
２、立法同意
Ａ、偵查中之證言經查：證人戊○○、丙○○、丁○○及王文婷於檢察官偵查中之證述，業經依法具結在案，且自筆錄內容觀之，亦未見有何違法取供之情形，而觀之相關證述之作成環境，亦無壓抑證人之自由意識，亦即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形；被告復未指出並證明證人之證述有何顯不可信之情況，本院因而認無顯不可信之情況，則上開偵查中之證言，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力；此項偵查中之證言，雖未經被告對質詰問，然已於審判中依法提示而為合法之調查。因此，揆諸前開說明，其等偵查中之證言自得作為本案判決之證據。
Ｂ、文書證據卷附法官之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、繪製現場關係配置圖等物，性質上雖為傳聞證據，然則，不但被告及辯護人表示無意見，而且屬於公務員職務上製作之紀錄文書，並查無顯有不可信之情況，依據上述刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，該等文書證據自具有證據能力，而得作為本案判決之依據。
Ｃ、通訊監察之譯文按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物；如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具有證據能力。因此，檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。其次，監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程序自屬適法（最高法院95年度台上字第29
5號、94年度台上字第4665號判決參照）。經查：本案卷內之相關電話之監聽（被告之行動電話0000000000），事前均有獲得本院依法核發之通訊監察書，此為本院職務上所已知；而其取證程序亦未見有何違法之情事；而警方依監聽錄音所製作之通訊監察工作日誌即監聽譯文，經本院提示予被告及辯護人，其等均表示對於譯文真實性並無爭執（本院980505準備程序筆錄第2、8、10頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
貳、事實認定
一、關於戊○○部分（附表一之1、5、7部分）被告於警詢中承認證人戊○○ 有來 向其要過三次海洛因，每次0.45公克（俗稱8-1或8分之1），惟辯稱按理每次應收3000元；惟其前後共收2000元而已（偵卷第13頁）；於偵查中承認證人戊○○有至其住處要毒品，惟其並未交付毒品等語（偵卷第274、276頁）；於本院聲請羈押審查庭時，承認證人戊○○有來向其要過三次海洛因，每次要2500元至3000元；惟辯稱證人都未給錢（本院98年度聲羈字第5號卷第7頁）；於移審訊問庭中並未否認交付證人戊○○毒品，僅否認有收證人戊○○之錢（本院980424訊問筆錄第2頁）；於審判中承認證人戊○○有於98年10月20日及28日兩度至其住處要毒品，惟其並未交付證人任何毒品；證人戊○○有於同月30日至其住處要毒品，惟其只交付一小包約0.45公克海洛因，只收1000元，並非收取3000元，實係折價交付，並未賺取差價，因為該包市價約在2000元至2500元之間（000000準備程序筆錄第2頁）。然則，觀之證人戊○○以其所使用之0000000000行動電話門號，與被告所使用之0000000000行動電話門號，於97年10月20日18時4分之通話內容，係要求被告幫其「留一個8-1」，而同日下午22時9分之通話內容，即為證人戊○○告知被告已到達被告家門口；又於97年10月28日15時34分之通話內容，亦為要求被告幫其「準備一個8-1」，而同日15時49分之通話內容亦為戊○○告知被告已到達被告家門口；復於97年10月30日22時40分之通話內容，亦為要求被告幫其「留一個8-1」，並於同日23時4分戊○○告知被告已到達被告家門口等語，有通訊監察譯文附卷可憑（偵卷27頁），足證被告確曾於97年10月20日、97年10月28日及97年10月30日，允諾給予證人戊○○八分之一之海洛因，而證人戊○○均於當天抵達被告住所；再自證人戊○○先向被告詢問購賣海洛因之數量，而至證人戊○○到達被告住所，其間相距僅各4小時、15分、24分，應可認定證人戊○○係以取得海洛因為目的而至被告住所，則衡諸常情，除有特殊因素外，被告應會依證人戊○○之要求而交付海洛因；雖然證人戊○○於審判中到庭具結後證稱：其有於98年10月20日及28日兩度至被告之住處要毒品，惟被告並未交付毒品；其亦有於同月30日至被告之住處要毒品，惟被告只交付一小包0.45公克即「八分之一」之海洛因，只收1000元，並未賺取差價，因為該包市價約在3000元至4000元之間云云（000000審判筆錄第5-8頁）。但是，被告既於警詢時承認交付毒品，亦於本院羈押審查庭承認交付毒品，於本院移審訊問庭並不否認交付毒品，可見被告與證人戊○○有關20日及28日兩度未交付毒品之供述及證言，俱非事實，並不可信，從而其二人供稱30日之毒品只收1000元云云，應屬串證之詞，自亦不可信，無從引為有利被告事實之認定基礎。尤有進者，證人之證言於審理中，通常較偵查時更有受污染串證之可能，證人戊○○與被告相識甚久，已據彼等供明（本院980707審理筆錄第4頁)，或為維護被告，刻意為有利於被告證詞之情形，亦與常情相符，自難逕以其於本院審理中翻異前詞，即遽為被告有利事實之認定，故應以證人戊○○先前於偵查中之證述內容較為可採。申言之，被告確有三次以3000元之代價，販賣一小包海洛因給證人戊○○之事實，業據證人戊○○於警詢中證明屬實（偵卷128-130頁），並於偵查中具結後證述無訛（偵卷133、134頁），且有通聯譯文在卷可稽（偵卷131頁）。準此，可見被告所辯係避重就輕之詞，不足採信。因此，被告對於收費部分，所供既有不一，此部分自應以證人在警詢及偵查中一致之證述為準，認定被告係每次收費3000元無訛。綜上各節，被告所辯不足採信，其此部分之犯行洵堪認定。
二、關於丙○○部分（附表一之2、3、4、6、8、9、10、11、12及附表二之3部分）被告於警詢時承認其對證人丙○○所說「處理」海洛因，就是其拿海洛因給證人丙○○，而證人丙○○交付金錢之意（偵卷第13頁）；於偵查中供稱其並非每次都有給證人丙○○海洛因，若有給也是比市價低一點，例如半錢約市價一萬元，其只收8000元（偵卷274頁）；於本院移審訊問庭中承認有收到證人丙○○之錢，惟其只收本錢，並未賺取差價（本院980424訊問筆錄第2頁）；於本院準備程序中承認交付毒品給證人丙○○，惟辯稱：編號２、３、４、６四次實乃一次交易，其一次交付半錢之海洛因，價格為9000元，證人丙○○是分四次交付金錢；編號８、９、10三次實乃一次交易，其交付毒品給證人丙○○，價格9000元，惟證人丙○○並未付錢，後來才給2000元，尚欠7000元；編號11、12二次也是一次交易，其一次交付半錢海洛因給人證人丙○○，價格也是9000元，丙○○交付其9500元，9000元是本次交易價格，另500元清償上次所欠7000元，尚欠6500百元云云（000000準備程序筆錄第2、3頁）。然則，被告確有九次以3000元之代價，販賣一小包海洛因給證人丙○○，並有一次轉讓一小包海洛因給證人丙○○之事實，業據證人丙○○於警詢中證明屬實（偵卷139-143頁），並於偵查中具結後證述無訛（偵卷154、155頁），更於審判中具結後證實明確（000000審判筆錄第10-12頁），且有通聯譯文在卷可稽（偵卷146-150頁）。何況，證人丙○○於偵查中及本院審理中具結後證稱：其係以0000000000行動電話門號與被告所使用之0000000000行動電話門號聯絡，於附表編號2、3、4、6、8、9、
10、11、12所載之時間、地點，共有9次向被告購買海洛因，並均交付毒品，但被告所收之價錢較市價低很多，數量及價格均如同附表所示等語（偵卷153-156頁、本院980707審判筆錄12-15頁）；再者，丙○○曾分別於97年10月21日9時31分許（如附表一之2）、97年10月26日10時37分許（如附表一之3）、97年10月28日9時38分許（如附表一之4）、97年10月30日9時11分許（如附表一之6）、97年11月1日9時48分許（如附表一之8）、97年11月2日10時19分許（如附表一之9）、97年11月4日9時6分許（如附表一之10）、97年11月7日9時56分許（如附表一之11）、97年11月10日22時33分許（如附表一之12），以其行動電話門號0000000000號與被告所使用之0000000000行動電話門號通話聯繫購買毒品事宜，亦有通訊監察譯文附卷可憑（偵卷146-150頁）。準此，已見被告所辯係避重就輕之詞，不足採信。其次，98年11月4日、7日、10日，被告交付證人丙○○兩小包海洛因，原來價格為6000元，被告僅以5500元成交一節，因其交易係多次，且僅稍微折價，在行為評價上仍屬販賣行為，尚不足以將之評價為轉讓行為；何況，亦看不出有何係數次交易實係一次交易之情形。被告所辯自係避重就輕之詞，不足以採信，從而其此部分之犯行洵堪認定。至於證人丙○○於本院審判中到庭具結後證稱：編號２及12，其未拿到毒品云云（000000審判筆錄第10頁），在交互詰問中立即更正為兩次皆有成交，只是編號12尚未付錢（同筆錄第11、12頁），併予指明。
三、關於丁○○部分（附表一之13及附表二之10部分）被告於警詢中承認其有答應每天免費提供證人丁○○海洛因施用（偵卷第12頁）；被告於偵查中承認其有每天免費提供證人丁○○海洛因0.15公克施用（偵卷第82、274頁）；於本院聲請羈押審查庭時，承認證人丁○○於98年1月8日，有向其拿取海洛因一小包；惟否認有於97年11月24日販賣海洛因給證人丁○○（本院98年度聲羈字第5號卷第6、7頁）；於移審訊問庭中並未否認97年11月24日有收到證人丁○○之錢，惟承認98年1月8日有交付證人丁○○毒品，惟仍未收錢（本院980424訊問筆錄第2頁）；於審判中承認有於98年11月24日交付海洛因給證人丁○○；惟數量及價格已經忘記，只知是低於市價（000000準備程序筆錄第3頁）。經查：98年1月8日之轉讓海洛因部分，業據被告坦承不諱，核興證人丁○○於警詢、偵查中及審判中所證述之情節相符，並有監聽譯文在卷可稽。其次，97年11月24日販賣海洛因部分，證人丁○○於警詢時證稱其向被告以2000元購買海洛因一小包，被告給得多一點（八分之一錢）；於偵查中亦為相同之證述（偵卷93頁）；於審判中更為相同之證述（000000審判筆錄第4、5頁）；準此，可見被告於98年11月24日，確有以2000元之價格，販賣海洛因一小包給證人丁○○無訛。
如前所述，因其交易與他人之交易係多次，本件僅係稍微折價，在行為評價上仍屬販賣行為，尚不足以將之評價為轉讓行為。被告所辯自係避重就輕之詞，不足以採信，從而其此部分之犯行洵堪認定。
四、關於王文婷部分（附表二之1、2、4、5、6、7、8、9部分）被告於警詢中承認其有答應免費提供證人王文婷海洛因施用（偵卷第10頁）；於偵查中承認其有無償提供證人王文婷海洛因使用（偵卷第82、274頁）；於本院聲請羈押審查庭時，承認無償提供證人王文婷使用（本院98聲羈字第5號卷第
7頁）；於本院移審訊問庭時，更承認有提供毒品供證人王文婷使用9次（本院980424訊問筆錄第2頁）；於本院準備程序中，亦承認有提供毒品供證人王文婷使用8次（本院980505訊問筆錄第3頁）；核與證人王文婷於警詢時及偵查中證述被告免費提供其海洛因使用（偵卷102-104、118、119頁）之情節相符，並有監聽譯文在卷可稽（偵卷107-112頁）。可見被告之自白與事實相符，可以採信。其此部分之犯行洵堪認定。
叁、法律適用
一、所犯罪名核被告所為，其於附表一所示之時間、地點，販賣海洛因予戊○○、丙○○及丁○○部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其於附表二所示之時間、地點，轉讓海洛因予王文婷及丁○○部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
二、比較新舊法
１、法律修正被告行為後法律有變更，依刑法第2條第1項之規定，必須比較新舊法。申言之，毒品危害防制條例修正第4條於98年
5月20日以華總一義字第09800125141號公布施行，新法第
4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」而舊法第4條規定：「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」以舊法有利於被告。新法第8條規定：「轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」舊法第8條規定：「轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」兩者並無不同。經比較修正前後關於罰金刑之規定，固以修正前法律，較有利於行為人；然則，毒品危害防制條例修正第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而舊法第17條規定：「犯第4條第1項至第
4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」經比較新舊法結果，以新法第17條第1項規定，對被告有利。
２、本案情形因此，綜合適用修正前後有關罪刑之整體規定加以比較，修正後規定顯較修正前規定對被告有利，依現行即修正後刑法第2條第1項前段之規定，應「整體」適用修正後毒品危害防制條例之規定（台灣高等法院98年度上重訴字第28號判決參照）。
三、吸收關係被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣及轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
四、數量規定
１、法律規定按毒品危害防制條例第8條第6項明定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」第11條第4項明定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」行政院遂於93年1月7日訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上；二、第二級毒品：淨重十公克以上」。然則，觀之毒品危害防制條例第11條第4項之立法理由稱：「在實務上，單純持有毒品達一定數量者，與意圖販賣而持有毒品之間常難以區別判斷，如僅因主觀意圖不同而適用不同構成要件，致刑責有重大差距，實有失衡平，爰增列第六項，規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一。至其一定數量之標準，則由行政院定之，以應實際需要。」由此可見立法者僅係針對單純持有毒品達一定數量者加重刑責，並未涵蓋因施用而持有毒品之情形。次按修正毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」行政院據此訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重五公克以上。二、第二級毒品：淨重十公克以上。三、第三級毒品：淨重二十公克以上。四、第四級毒品：淨重二十公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。其第3條規定：「本標準自中華民國九十八年十一月二十日施行。」
２、本案情形經比較新舊法結果，以舊法規定有利於被告；就被告個案而言，並無輕重之問題，應依上開「整體」適用原則，一併適用新規定；然則，在一罪一罰原則之下，所謂轉讓數量，當然指一次轉讓之數量，並非指被告數罪併罰後之轉讓數量之總合。因此，觀之附表二各次所轉讓之量刑均屬微量，自無上開加重其刑規定之適用。
五、累犯
１、應予加重被告曾受如事實欄所載之徒刑執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表供參，其受徒刑之執行完畢，再為附表二所示之犯行，係於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應予加重其刑。
２、不得加重被告所為附表一所示之犯行，固係於前所受徒刑執行完畢後五年內所為，均為累犯，原應依上開規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項及第65條第1項之規定，均不得加重，故就被告所為如附表一之犯行，即均不予加重其刑。
３、立法問題被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，尤其值得立法者深思！
六、減刑規定
１、法律規定毒品危害防制條例修正第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
２、本案情形
Ａ、供出來源之減刑經查：被告於警詢及偵查中，即已坦承其所持有之海洛因係向綽號「崁仔」之己○○所購得，且亦供出己○○之聯絡電話供警方查緝，警方即循其提供之線索於98年3月12日查獲己○○到案，移送台灣基隆地方法院檢察署偵辦中，有基隆市警察局98年5月15日基警刑大偵三字第0980012770號函附卷可稽，故被告所為之犯行即附表一及附表二部分，本院認應依前開規定而減輕其刑。
Ｂ、始終自白之減刑就附表一之販賣毒品部分，被告係避重就輕，於偵查及審判中皆未自白，自無從依此規定而減輕其刑。惟就附表二之轉讓毒品部分，被告於偵查及審判中均坦承犯罪，自白犯行，自應遞減其刑。
七、酌減其刑
１、法律規定按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。該條乃立法時所設定有限度之立法權授與或讓與，用以調和個案，以符合平均正義。適用之，並無違背權力分立原則，亦無侵害立法權之虞。該條之所謂「情狀」，包括法官量刑時所應考量之各種情狀。雖有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度刑仍嫌過重者，始足當之；然則，較輕責任之行為而將受重刑處罰，如非情輕法重，何謂情輕法重？如非可憫恕，何謂可憫恕？何況，若有情輕法重之情形，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，亦經司法院大法官會議以釋字第26
3號而解釋在案。個案是否情輕法重，法官固有斟酌權，惟若斟酌結果確是情輕法重，適用該條減刑即是義務，並非裁量權。如同量刑一般，在法定刑範圍內，固是法官之裁量權，惟斟酌結果，輕所當重，輕所當輕，使被告得到符合罪責之刑罰，其刑度之量定即是法官之義務，並非裁量權，蓋依罪刑相當原則，被告並無接受額外或過量處罰之義務。何況，依人性尊嚴原則，尊重及保障人性尊嚴，乃行政、立法、司法之機關之義務，並非權利。量刑如應適用刑法第59條而不適用，乃法官違背憲法義務。其判決乃合法而違憲之判決。再者，最高法院亦認「適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌」（最高法院70年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議參照）。觀之刑法第57條已將「犯罪所生之危險或損害」一項列於第9款，則其危險或實害之判別即屬重要。
２、本案情形就個人法益之觀察，被告販賣毒品，並未直接侵害他人之身體法益，而係僅對他人身體法益產生危險，為身體法益之危險犯，並非實害犯。觀之刑法第277條第1項傷害罪之實害犯，僅係三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。惟販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，係死刑或刑期無刑，並無有期徒刑可供選擇。對比之下，其輕重失衡已然可見。其次，依刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」第65條第2項規：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」被告雖有供出來源之減刑適用，其販賣第一級毒品罪經減刑後，仍須判處15年以上有期徒刑。就其販賣之數量屬於微量以觀，仍不免情輕法重之情形。本院認為就附表一部分，量處最低度刑仍嫌過重，自應依職權適用刑法第59條而酌量減輕其刑。
八、先加後減依刑法第71第1項之規定，前述累犯之加重（附表一及附表二）、供出來源之減輕（附表一及附表二）、始終自白之減輕（附表二）及刑法第59條之酌減其刑（附表一），均應先加後減之，而其減刑部分，附表一及附表二，均應遞減其刑。其結果，由於刑法第64條第1項規定「死刑不得加重」，65條第1項規定「無期徒刑不得加重」，被告所犯附表一之販賣第一級毒品罪部分，無從加重，卻得減輕兩次；其所犯附表二轉讓第一級毒品罪部分，應加重一次，再行減輕兩次。
九、數罪併罰
１、法律規定按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決可資參照）。
２、本案情形經查：被告所為如附表所示各次販賣及轉讓毒品之犯行，均係在刑法修正施行後所為，且販賣及轉讓之時間甚或相隔數日，難認係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯之概念不合，參酌上開所述，即應論以數罪，再予以分論併罰而定其執行刑。
３、立法問題法官在個案量刑時，其所宣告之刑係罪刑相當之量刑結果，惟刑法第51條數罪併罰之制度，卻規定應定執行刑，此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折。因此，除有期徒刑之併罰之外，此項規定自以刪除為妥，立法應注意及之。
Ａ、就死刑及無期徒刑而言就死刑及無期徒刑而言，依刑法第51條第1款至第4款之規定，宣告多數死刑者，執行其一；宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑；宣告多數無期徒刑者，執行其一；宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。此種情形，乃性質上無法併為執行之故。然則，性質上無法併為執行部分，執行檢察官事實上不予執行即可，原不必在立法上明文免其執行之義務；否則，將置法院之宣告刑於何地？亦即法院之宣告刑又有何意義？申言之，法院宣告死刑或無期徒刑者，必因其罪責深重，法院宣告多數死刑或無期徒刑者，必因其罪責更為深重；若實際無法執行，也是無可奈何；惟在法律上規定只能執行其一，等於免除其他部分之罪刑，對被害人而言，真是情何以堪？如此，此項立法又有何意義？
Ｂ、就有期徒刑而言，
ａ、就報應之刑罰理論觀之依刑法第51條第5款之規定，「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑期合併之刑期以下，定其刑期」，亦即在定其執行刑時，將減去若干徒刑。此項立法使得法官原本宣告其與責任相當之刑罰，遭到打折，如何謂之符合正義之制度？觀之同條第九款，從刑之沒收既得併執行之，何以主刑之徒刑、拘役或罰金必須打折執行？何況，在重罪之定執行刑，其所減去之刑將以年計，如何謂之符合公平正義之原則？尤有進者，若二個以上之重罪，均宣告法定最低刑，則定執行結果，將低於法定刑，不合立法最低刑之要求，根本不合立法上之罪刑相當原則。
ｂ、就個別預防之刑罰理論觀之依教育刑之「同時教化原則」觀之，有期徒刑之定執行即有其必要性。所謂個別預防，即監獄之執行係報應理論之責任抵償，被告在執行中，經由自己之悔罪與監獄之教化，得以再社會化，而回歸社會。為此而有行刑累進處遇（例如善時制）及假釋之規定。茲以被告犯殺人罪及強盜罪為例，若其殺人罪經宣告有期徒刑十年，強盜罪經宣告有期徒刑五年；在理論上，十年使其殺人行為罪刑相當，五年使其強盜行為罪相當。惟在實際上，既要同時執行，當被告在悔罪時，係同時就殺人罪及強盜罪而為之，而監獄在教化時，亦同時就殺人罪及強盜罪而為之，亦即被告之同時悛悔加之監獄之同時教化，共同促成被告之再社會化。因此，就有期徒刑而言，定其執行刑即有刑罰理論之根據。惟司法實務基於罪刑相當之觀點，習慣上僅減少一點刑期，未曾減得太多。
Ｃ、就拘役而言，所謂拘役，顧名思義，是指抓來勞役，屬於強制工作，具有保安處分之性質，是故監獄行刑法第2條第2項規定「處拘役者應與處徒刑者分別監禁」。在刑罰種類中，拘役一項並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；6月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之，何況是拘役！因此，若要留存拘役，亦以改為保安處分為宜。然則，我國立法上不但保留拘役，而且比照有期徒刑之規定，應定執行刑，實無必要。觀之94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，其51條第10款增但書「應執行者為三年以上有期徒刑與拘役者，不執行拘役」，可見立法者業已明白有期徒刑與拘役之不同，已經執行一定期間之有期徒刑者，即無執行拘役之必要。
Ｄ、就罰金而言罰金雖為列為主刑之一，惟其本質類似行政罰鍰，又不發生監獄教化之問題，併為執行即可，原無定其執行刑之必要。然則，我國立法卻比照有期徒刑之規定，應定其執行刑，實無必要。
肆、違憲審查
一、憲法原則
１、人性尊嚴原則其次，德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權。就刑事立法而言，若無法益侵害或法益危險之行為而予以犯罪化，或較輕責任之行為而賦予重刑罰之處罰，即是違背人性尊嚴原則，而為違憲之立法。申言之，不應犯罪化而予以犯罪化，不應重刑化而賦予重刑罰，即是違背人性尊嚴原則。一言以蔽之，前者乃不應罰而罰之，後者乃不應重而重之，使得國民受到不應處罰之處罰，或是受到過重之處罰，皆是不合人性尊嚴原則。
２、比例原則按一般認為比例原則之內涵，係適當性原則、必要性原則及比例性原則三項。事實上，比例原則可分為二層次，其一須「適當」，其次須「相當」。就刑法而言，所謂適當，是指其犯罪化而處以刑罰為適當。所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，若要簡而言之，比例原則之必要性原則及比例性原則，可以合而為一，姑且名之曰相當性原則。若其犯罪化而犯以刑罰之立法並不適當，即是不合適當性原則，進而違背比例原則。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。申言之，罪得其刑，而刑當其罪，始得謂之符合比例原則。
３、法益原則據比例原則中之適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此謂之刑罰之「最後手段性」，亦即刑罰謙抑原則之表現。欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求諸於法益原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「法益原則」。申言之，刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。
在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。
４、罪刑相當原則在犯罪化之立法之後，其刑罰種類之賦予是否合乎行為之罪責，亦即是否罪刑相當，乃刑罰相當性之問題。申言之，欲知其犯罪化之立法是否合乎適當性原則適當，必須求於罪刑相當原則。因此，比例原則中之「適當性原則」，可以導出刑事立法上之「罪刑相當原則」。如前所述，就刑法而言，所謂相當即不過量，所謂不過量乃指侵害最小，是指犯罪化後所賦予之刑罰種類為相當，為不過量，為侵害最小。因此，法定刑之刑罰種類及自由刑之刑度輕重，必須與其行為責任之輕重相當，亦即在具有相當性時，始得為該種刑罰之賦予或該級刑度之訂定。如此，其刑罰之賦予始為合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。若其犯罪化之立法適當，而其刑罰種類之賦予並不相當，即是違背「罪刑相當原則」，自然不合相當性原則，進而無論其為過重或過輕，皆是違背比例原則之立法。
二、販賣毒品罪製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法自亦有據，並符合法益原則、比例原則及人性尊嚴原則，未違背憲法。
２、刑之審查然則，製造、運輸之後，必以販賣或轉讓為最後目的，而販賣或轉讓毒品乃必須買受者自願配合，亦即需要相對人協力始得完成之行為。因此，即便應予重罰，充其量只能依罪刑相當原則而比例加重，處以自由刑即為已足，不應有剝奪其生命法益之相對死刑以及使之永久隔離社會之無期徒刑！觀之24年施行之刑法，其第257條第2項之販賣或運輸海洛因罪之刑罰，不過3年以上10年以下有期徒刑而已，對於轉讓行為尚且不罰自明；乃44年施行之肅清煙毒條例，其第5條第1項製造、運輸、販賣毒品罪之刑罰，竟為唯一死刑；遲至81年修法時，始改為死刑或無期徒刑。未料，87年公布施行之毒品危害防制條例沿之，仍為死刑與無期徒刑。死刑或無期徒刑之刑罰所欲保護者，竟是身體法益，並非生命法益；其所欲防止者，竟是法益危險行為，並非法益實害行為。相形之下，可知以死刑或無期徒刑而處罰製造、運輸或販賣毒品之行為，不合法益原則甚明。申言之，本罪最高止於有期徒刑已足，原不須處以無期徒刑，更不須處以死刑。何況，如前所述，就個人法益之觀察，被告販賣毒品，並未直接侵害他人之身體法益，而係僅對他人身體法益產生危險，為身體法益之危險犯，並非實害犯。觀之刑法第277條第1項傷害罪之實害犯，僅係3年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。惟販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，係死刑或刑期無刑，並無有期徒刑可供選擇。對比之下，其輕重失衡已然可見。因此，本條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪，立法賦予死刑及無期徒刑，並無有期徒刑可供選擇，乃違背罪刑相當原則之立法，不合比例不當得利，自然違背人性尊嚴原則，乃違憲之立法。簡而之言，本罪犯罪化合憲，而其刑罰化則屬違憲。
三、轉讓毒品罪
１、罪之審查如前所述，製造、運輸、販賣或轉讓毒品之行為，不過對「身體」法益具有危險，對高位階之生命法益尚無直接危險，何以仍須加以犯罪化？蓋施用毒品者，其身體往往產生強烈耐藥性、依賴性和禁斷症狀，進而對疼痛感覺遲緩、呼吸被抑制、瞳孔收縮等；如持續濫用至中毒，或因呼吸衰竭，或因血壓降低而至休克死亡。其危及者係不特定多數人，並非少數人，亦即少量毒品即有大量危險，以是之故，立法將之犯罪化。惟依法益原則觀之，將製造、運輸、販賣或轉讓毒品行為犯罪化，係「危險犯」之立法，並非實害犯之立法，有防患於未然之意，其犯罪化之立法自亦有據，並符合法益原則、比例原則及人性尊嚴原則，未違背憲法。
２、刑之審查本條例第8條第1項規定：「轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」如前所述，就個人法益之觀察，被告轉讓毒品，並未直接侵害他人之身體法益，而係僅對他人身體法益產生危險，為身體法益之危險犯，並非實害犯。觀之刑法第277條第1項傷害罪之實害犯，僅係3年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。惟轉讓第一級毒品罪，僅係有期徒刑且得併科罰金而已，其有期徒刑不過1年以上7以下，尚在可接受之範圍內，屬於立法之自由裁量範疇，並符合罪刑相當原則、比例原則及人性尊嚴原則，未違背憲法。
伍、刑罰裁量
一、罪刑相當原則
１、自刑罰理論觀之就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，是為司法上之罪刑相當原則。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。關於刑罰之目的，通常採取綜合理論，各國皆然；既有報應罪責，又有預防再犯，並有嚇阻他人犯罪之功能；惟報應理論所強調之「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」，仍為刑罰裁量之基本原則；在死刑及真正無期徒刑，惟有在侵害生命法益之犯罪，單純依報應理論，其罪責已夠深重，不期待其再社會化時，始得於審判上宣告之；在死刑，更必須於「求其生而不得」時，始得為之；被告縱然侵害他人之生命法益，如求其生而可得時，亦不得宣告死刑，蓋死刑既稱之為極刑，如非極度之罪責，自不必處以極度之死刑。目前，我國係採取無期徒刑得適用假釋之制度，執行十五年後，即有假釋之機會，本質上類似長期徒刑，並非真正無期徒刑。若被告接受自由刑之執行，以進行責任抵償，而在執行時能因己身之悛悔加之監獄之教化，仍有再社會化之可能，並無永久隔離於社會之必要，即不適合量處無期徒刑。
２、自憲法原則觀之依據前述人性尊嚴原則，「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」在法律限度內，所有人類應有之尊嚴，皆應受到尊重，不得排斥或輕視之。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務，並非其等機關之裁量權，已如前述。在被告之行為責任確定後，其刑罰種類之賦予或自由刑之量定，均應相當而不可過量，否則即是違背比例原則中之相當性原則，自然不合司法上之「罪刑相當原則」。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。申言之，重犯罪賦予重刑罰，輕犯罪賦予輕刑罰，當重則重，當輕則輕，不應重其輕，亦不應輕其重，始得謂之符合罪刑相當原則。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！
二、刑罰裁量
１、主刑裁量為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情。３、再考慮該被告即是吸毒之被害人，而被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性；使被害人入監執行並無法理可言度；４、其次審查刑罰之裁量，應考慮立法之精神。一般而言，立法所賦予之最重刑罰種類，例如殺人罪之死刑或竊盜罪之有期徒刑五年，乃準備給予未來此類型犯罪人之中之責任最高者使用；惟此種責任最高之情況，百不及一，並非常見；一般此類之犯罪，依統計學之數字，其分布類似金字塔型，責任輕者多，而責任重者少，是以在量刑統計上，低度量刑之情形甚為普遍。因此，就自由刑而言，除非是重大案件，否則，在一般案件，中度量刑已屬重判。在此類非真正之犯罪，量處最低度之自由刑，足以使其罪刑相當，又可以易科罰金而調和之等情；５、又衡量被告於偵查及審判中雖就販賣部分避重就輕，犯罪後之態度不佳；然就轉讓毒品部分則能坦承犯行，犯罪後之態度良好。何況，被告除毒品外，並無其他前科，卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表記之甚明等情，本院在依累犯就附表二部分加重其刑之後，再就附表一及附表二部分，分別依上開減刑規定各減輕其刑二次，並認為量處低度之自由刑，足以使量刑趨近合理化，爰分別宣告之，以示儆懲，並就附表二部分諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑如主文第1項所示，以期待被告從此遠離毒品。至於附表二部分之諭知易科罰金之折算標準，係考慮該部分之一罪或全部若先行確定，檢察官即得據以執行，無庸再行聲請法院裁定之。
２、從刑裁量
Ａ、毒品按毒品危害防制條例第18條第1項前段雖規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀之。」經查：98年1月9日查獲之海洛因14包（毛重
27.1公克、淨重23.88公克），經鑑驗結果均屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品海洛因，有卷附法務部調查局98年3月6日調科壹字第09823008160號濫用藥物實驗室鑑定書1紙可稽，屬於違禁物，乃查獲之毒品，不問屬於被告與否，依主刑從刑不可分原則，應併予宣告沒收。
Ｂ、其餘物品按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項前段定有明文。其規定並無「不問屬於犯人與否沒收之」之詞句，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。經查：盛裝毒品所用之香煙盒、鐵盒各一個、皮爾卡登牌行動電話一支、0000000000號行動電話SIM卡一張，均係被告所有並供販賣及轉讓毒品所用之物；販賣毒品所得共計40,000元（計算式：（3000Ｘ9）┼（5500Ｘ2）┼2,000），均應依上開規定之前段沒收之。
Ｃ、所得金額按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。上開條文所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，茍無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年台上字第5492號判決意旨參照），並採義務沒收主義，不問其中成本若干、利潤多少，均應全部諭知沒收。其次，該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收者，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年台上字第2743號判決參照）。經查：被告係以如附表所示之價格而販賣及轉讓第一級毒品海洛因，前開販賣毒品所得共計4萬元，雖未扣案，仍應宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
Ｄ、不得沒收之物至於分裝夾鏈袋1批，非屬供本件轉讓及販賣毒品所用之物，而裝該夾鏈袋之茶葉罐1個，雖係被告所有，惟該夾鏈袋既非屬供本件犯罪之用，則該茶葉罐自亦非屬供本件犯罪所用之物，均不予宣告沒收。
陸、據上論斷應依刑事訴訟法第299條第1項前段、98年5月20日修正毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條、第18條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第51條第5款而判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第二庭審判長法官陳志祥
法官黃梅淑法官張婷妮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後20日內，向本院補提理由書，且須按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院。
中華民國98年12月31日
書記官王月娥附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
附表一（販賣部分）：
┌──┬───┬───┬───┬───┬────┬───┬───┐│編號│時間│地點│對象│聯絡電│毒品價錢│所犯罪│宣告刑││││││話│(新台幣)│名││││││││及數量│││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│1│97.10.│基隆市│戊○○│091331│以3,000│被告販│處有期│││20.│中正區││2244│元之價格│賣第一│徒刑柒│││22時09│豐稔街│││販賣海洛│級毒品│年陸月│││分│65巷4│││因1包(│，累犯│。││││號│││毛重0.45│。││││││││公克)│││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│2│97.10.│基隆市│丙○○│091096│以3,000│被告販│處有期│││21.│中正區││4661│元之價格│賣第一│徒刑柒│││9時31│豐稔街│││販賣海洛│級毒品│年陸月│││分│65巷4│││因1包│，累犯│。││││號││││││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│3│97.10.│基隆市│丙○○│091096│以3,000│被告販│處有期│││26.│中正區││4661│元之價格│賣第一│徒刑柒│││10時37│豐稔街│││販賣海洛│級毒品│年陸月│││分│65巷4│││因1包│，累犯│。││││號││││。││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│4│97.10.│基隆市│丙○○│091096│以3,000│被告販│處有期│││28.│中正區││4661│元之價格│賣第一│徒刑柒│││9時38│豐稔街│││販賣海洛│級毒品│年陸月│││分│65巷4│││因1包│，累犯│。││││號││││。││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│5│97.10.│基隆市│戊○○│091331│以3,000│被告販│處有期│││28.│中正區││2244│元之價格│賣第一│徒刑柒│││15時49│豐稔街│││販賣海洛│級毒品│年陸月│││分│65巷4│││因1包(│，累犯│。││││號│││毛重0.45│。││││││││公克)│││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│6│97.10.│基隆市│丙○○│091096│以3,000│被告販│處有期│││30.│中正區││4661│元之價格│賣第一│徒刑柒│││9時11│豐稔街│││販賣海洛│級毒品│年陸月│││分│65巷4│││因1包│，累犯│。││││號附近││││。│││││往基隆│││││││││方向之│││││││││公車站│││││││││牌││││││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│7│97.10.│基隆市│戊○○│091331│以3,000│被告販│處有期│││30.│中正區││2244│元之價格│賣第一│徒刑柒│││23時04│豐稔街│││販賣海洛│級毒品│年陸月│││分│65巷4│││因1包(│，累犯│。││││號│││毛重0.45│。││││││││公克)│││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│8│97.11.│基隆市│丙○○│091096│以3,000│被告販│處有期│││01.│中正區││4661│元之價格│賣第一│徒刑柒│││9時48│豐稔街│││販賣海洛│級毒品│年陸月│││分│65巷4│││因1包(│，累犯│。││││號│││尚未付款│。││││││││)│││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│9│97.11.│基隆市│丙○○│091096│以3,000│被告販│處有期│││02.│中正區││4661│元之價格│賣第一│徒刑柒│││10時19│豐稔街│││販賣海洛│級毒品│年陸月│││分│65巷4│││因1包(│，累犯│。││││號│││僅付97.1│。││││││││1.01之│││││││││2,000元│││││││││)│││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│10│97.11.│基隆市│丙○○│091096│以5,500│被告販│處有期│││04.│中正區││4661│元之價格│賣第一│徒刑捌│││9時6分│豐稔街│││販賣海洛│級毒品│年。││││65巷4│││因2包(│，累犯│││││號│││毛重2個│。││││││││即2份四│││││││││一)(連同│││││││││積欠之│││││││││4,000元│││││││││，共付│││││││││9,500元│││││││││)│││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│11│97.11.│基隆市│丙○○│091096│以5,500│被告販│處有期│││07.│中正區││4661│元之價格│賣第一│徒刑捌│││9時56│豐稔街│││販賣海洛│級毒品│年。│││分│65巷4│││因2包(│，累犯│││││號│││毛重2個│。││││││││即2份四│││││││││一)│││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│12│97.11.│基隆市│丙○○│091096│以5,500│被告販│處有期│││10.│中正區││4661│元之價格│賣第一│徒刑捌│││22時33│豐稔街│││販賣海洛│級毒品│年。│││分│65巷4│││因2包(│，累犯│││││號│││毛重2個│。││││││││即2份四│││││││││一)(尚未│││││││││付款)│││├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│13│97.11.│基隆市│丁○○│(02)24│以2,000│被告販│處有期│││24.│中正區││244196│元之價格│賣第一│徒刑柒│││18時30│豐稔街│││販賣海洛│級毒品│年陸月│││分│65巷4│││因1包(│，累犯│。││││號│││毛重0.4│。││││││││公克)│││└──┴───┴───┴───┴───┴────┴───┴───┘附表二（轉讓部分）：
┌──┬───┬───┬───┬───┬────┬───┬─────┐│1│97.10.│華帥飯│王文婷│092646│海洛因1│被告轉│處有期徒刑│││21.│店│ｐ10│8200│包(毛重│讓第一│陸月；如易│││5時47││││0.45公克│級毒品│科罰金，以│││分││││)│，累犯│新台幣一仟│││││││││元折算一日│││││││││。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────┤│2│97.10│基隆市│王文婷│092646│海洛因1│被告轉│處有期徒刑│││24.│中正區││8200│包(毛重│讓第一│陸月；如易│││7時許│豐稔街│││0.9公克)│級毒品│科罰金，以││││65巷4││││，累犯│新台幣一仟││││號││││。│元折算一日│││││││││。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────┤│3│97.10.│基隆市│丙○○│091096│施用海洛│被告轉│處有期徒刑│││24.│中正區││4661│因1次之│讓第一│陸月；如易│││9時27│豐稔街│││分量│級毒品│科罰金，以│││分│65巷4││││，累犯│新台幣一仟││││號││││。│元折算一日│││││││││。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────┤│4│97.10.│基隆市│王文婷│092646│海洛因1│被告轉│處有期徒刑│││26.│中正區││8200│包(毛重│讓第一│陸月；如易│││8時59│豐稔街│││0.9公克)│級毒品│科罰金，以│││分│65巷4││││，累犯│新台幣一仟││││號││││。│元折算一日│││││││││。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────┤│5│97.10.│基隆市│王文婷│092646│海洛因1│被告轉│處有期徒刑│││28.│中正區││8200│包(毛重│讓第一│陸月；如易│││21時47│豐稔街│││0.9公克)│級毒品│科罰金，以│││分│65巷4││││，累犯│新台幣一仟││││號││││。│元折算一日│││││││││。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────┤│6│97.10.│華帥飯│王文婷│092646│海洛因1│被告轉│處有期徒刑│││30.│店││8200│包(毛重│讓第一│陸月；如易│││12時11││││0.9公克)│級毒品│科罰金，以│││分│││││，累犯│新台幣一仟││││││││。│元折算一日│││││││││。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────┤│7│97.11.│華帥飯│王文婷│092646│海洛因1│被告轉│處有期徒刑│││04.│店405││8200│包(毛重│讓第一│陸月；如易│││11時51│號房│││0.9公克)│級毒品│科罰金，以│││分│││││，累犯│新台幣一仟││││││││。│元折算一日│││││││││。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────┤│8│97.11.│基隆市│王文婷│092646│海洛因1│被告轉│處有期徒刑│││07.│中正區││8200│包(毛重│讓第一│陸月；如易│││1時21│豐稔街│││0.9公克)│級毒品│科罰金，以│││分│65巷4││││，累犯│新台幣一仟││││號││││。│元折算一日│││││││││。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────┤│9│97.11.│基隆市│王文婷│09264│海洛因1│被告轉│處有期徒刑│││14.│中正區││8200│包(毛重│讓第一│陸月；如易│││6時3分│豐稔街│││0.9公克)│級毒品│科罰金，以││││65巷4││││，累犯│新台幣一仟││││號││││。│元折算一日│││││││││。│├──┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─────┤│10│98.01.│基隆市│丁○○│(02)24│海洛因1│被告轉│處有期徒刑│││08.│中正區││295440│包(毛重│讓第一│陸月；如易│││16時30│豐稔街│││0.3公克)│級毒品│科罰金，以│││分│65巷4││││，累犯│新台幣一仟││││號││││。│元折算一日│││││││││。│└──┴───┴───┴───┴───┴────┴───┴─────┘