裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第356號刑事判決
裁判日期：民國95年08月15日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上易字第356號上訴人即被告甲○○
通訊處：馬乙○○共同選任辯護人 林彥百 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院94年度訴字第619號中華民國95年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署94年度調偵續字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同傷害人之身體，處拘役參拾日，如易科罰金以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、緣乙○○與其父 郭芳木 、其子甲○○三人於嘉義市○○路○○○號前設攤販賣飲食，與住於相鄰同路一０五號之丙○○○因設攤位置屢生齟齬，素有嫌隙，又郭芳木於九十四年三月二十六日晚上十一時四十分許，在同路一０五號前，因郭芳木拉起相隔二址所用塑膠布（丙○○○房客 劉智愷 所有），丙○○○心生不滿而咄咄質問，二人驟生言詞衝突，乙○○、甲○○見狀挑動積怨，竟憤而與郭芳木共同基於普通傷害之犯意聯絡，在嘉義市○○路○○○號前，郭芳木先以右手握拳由上而下，毆打丙○○○頭部數下，致丙○○○受有「頭部腫挫傷（頭頂部位）」之傷害（郭芳木部分業經另案判處拘役四十日確定）；甲○○趨前喝罵丙○○○而遭抓住衣領並傷及臉部致生肢體衝突時（丙○○○傷害甲○○部分，經另案判處拘役三十日確定），蹴踢丙○○○右膝一下，致丙○○○受有「右膝部擦挫傷一×一公分」傷害。旋由乙○○、甲○○分別抓住其左、右手臂，用力抓扯間，更由乙○○出手毆打丙○○○左耳，致丙○○○受有「雙上肢紅腫挫傷、左側臉部（左耳附近）紅腫」傷害且不支倒地。嗣因現場多人架開雙方後，由 蔡榮哲 、劉智愷將丙○○○扶至前址一０五號前，雙方始行罷手。
二、案經丙○○○訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：關於撤回起訴部分；
公訴人於起訴書犯罪事實記載「被告甲○○基於重傷害之犯意，在僅距丙○○○三‧五公尺之遙，持客觀上足以使人受重傷之紅色請勿停車拒馬朝丙○○○與劉智愷方向用力丟擲，僅因一時失準，拒馬自丙○○○與劉智愷頭上飛越，丙○○○與劉智愷始倖免於難」一節，因認被告甲○○涉犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷害未遂罪，惟經公訴人於原審言詞辯論終結前撤回起訴，有九十五年聲撤字第一二號、九十五年度蒞字第六八六號撤回起訴書一份附卷可憑，前揭起訴事實已非起訴範圍，亦非上訴審所得審究，合先敘明。
關於證據能力部分：
㈠本件被告乙○○、甲○○及共同選任辯護人林彥百律師於原
審言詞辯論終結前，對於被告以外之人蔡榮哲、劉智愷於偵查時在檢察事務官前詢問筆錄，就其證據能力異議一節（詳原審卷第二五頁）。經查本案證人蔡榮哲、劉智愷於另案審理中（原審法院九十四年度簡上字第一八九號）之證述，雖與前開異議之檢察事務官前詢問筆錄略有不符，惟檢察官既捨棄再傳訊證人（詳原審卷第一二三頁），又未舉證證明前開證人於檢察事務官前所為陳述，有何較具可信之特別情況，且非證明犯罪事實所必要（蓋證人於原審法院另案九十四年度簡上字第一八九號審理時證述明確，且對其證據能力無異議，無須前開檢察事務官詢問筆錄加以證明），核與刑事訴訟法第一百五十九條之二所定例外情形不符，是證人此部分之證述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，應無證據能力。
㈡本件被告乙○○、甲○○及共同選任辯護人林彥百律師於原
審言詞辯論終結前，對於警卷、偵查卷及原審卷內被告及丙○○○、郭芳木、 林麗君 、 郭素如 等警詢筆錄、偵訊筆錄，及蔡榮哲、劉智愷於偵查時經具結之偵訊筆錄，及傷害診斷書（丙○○○、郭芳木、甲○○）、攤位及拒馬照片、嘉義市警察局受理各類案件紀錄表、嘉義市東區調解委員會調解筆錄、原審法院九十四年簡上字第一八九號案件審判筆錄、前案紀錄等傳聞證據，均同意為證據方法。且未對證據能力聲明異議，被告二人於原審準備程序及審理時均承認有肢體衝突，且於原審準備程序及審理時經選任辯護人，審理過程亦經進行交互詰問程序，前述證據復無顯不可信之情況，本院審酌採納該等傳聞證據，無礙被告與辯護人等於程序上之彈劾詰問權利，認前開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之一、之二、之四、之五等規定，因而具備證據能力。
貳、實體方面：
一、訊之上訴人即被告甲○○、乙○○固不爭執平時與告訴人丙○○○為設攤位置素有嫌隙，以及郭芳木如何於前揭時、地與告訴人發生肢體衝突，並毆打告訴人成傷，與該日告訴人確受有「雙上肢紅腫挫傷、左側臉部紅腫」之傷害等情。惟矢口否認有何共同傷害告訴人犯行，認為告訴人前後就遭被告甲○○、乙○○及共犯郭芳木毆打次序之情節指訴不一，與證人蔡榮哲、劉智愷證述不盡相符，顯係誇大不實。被告甲○○辯稱：該日衝突時，除遭告訴人拉扯衣領外，並未再與告訴人有肢體接觸；被告乙○○則辯稱：告訴人頭臉之傷為其父郭芳木造成，其僅於告訴人拉住被告甲○○衣領時，以右手靠住告訴人後背、以左手拉開告訴人，未為毆傷行為云云。
二、經查：㈠被告甲○○、乙○○如何於前揭時、地與共犯郭芳木共同毆
打告訴人成傷等情，業據告訴人迭於警詢、偵審時指訴綦詳，共犯郭芳木傷害告訴人部分，並經原審法院以九十四年度簡上字第一八九號依傷害罪判處郭芳木拘役四十日確定，有判決書一份存卷足參，而告訴人受有傷害，復有其提出之行政院衛生署嘉義醫院傷害診斷書一份（檢驗日期九十四年三月二十七日凌晨零時四十五分）附卷可憑（詳偵續卷第五頁）。依上開診斷書記載告訴人受有「頭部腫挫傷（頭頂部位）」、「雙上肢紅腫挫傷」、「右膝部擦挫傷一×一公分」之傷害，其人體位置圖更載明告訴人「左側臉（左耳附近）紅腫之傷勢甚明。被告甲○○、乙○○既不爭執告訴人於該日確受有上開傷勢，該傷勢又核與其指訴遭共犯郭芳木以拳由上而下毆打其頭部（詳他字卷第十九頁）、遭被告甲○○及乙○○抓住雙上肢抓扯、遭被告乙○○毆打左耳部、遭被告甲○○蹴踢右膝等情節相符（詳他字卷第十九頁、發查字卷第十七頁、偵續字卷第十八頁、原審卷第一七０至一七二頁），告訴人上開指訴，堪認確屬有據。
㈡選任辯護人固為被告辯以告訴人歷次指訴遭被告二人及郭芳
木毆打次序之情節均有出入，並與證人蔡榮哲、劉智愷證述情節不盡相符，顯屬浮誇不實一節。然查告訴人雖歷次就遭毆打次序或陳稱係遭「郭芳木打頭、被告甲○○踢倒、被告乙○○拉髮」（詳他字卷第十九頁）、「先遭被告甲○○踢倒、再遭被告乙○○打左耳、再遭郭芳木及被告甲○○打頭」（詳發查字卷第十七頁）、「先遭被告甲○○踢倒、再遭被告甲○○及乙○○分別抓住雙手、再遭被告乙○○抓住頭髮、再遭被告甲○○打右側上身、再遭被告乙○○打左耳，另郭芳木打其頭部」（詳偵續卷第十八頁）等情。證人蔡榮哲、劉智愷則證述未看見被告甲○○、乙○○打人（詳調偵卷第十七、十八頁、他字第十五、十九頁）等語。雖告訴人歷次就遭被告甲○○、乙○○及共犯郭芳木毆打之次序情節，及與證人陳述內容，雖略有差異。惟就其所受傷勢確為該日衝突時所肇致一節，為告訴人指訴不移，更為兩造所不爭，已如前述。雖告訴人就遭毆成傷次序之陳述縱有部分前後不符，或互有歧異，法院仍得本諸自由心證斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其關於被告行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人指陳，難免匿飾己方尋釁情節，誇大對方犯行，證人證言亦有因時地因素而未及親見、親聞可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上一五九九號判例意旨參照）。又人之記憶本有因觀察力、注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，則以告訴人年逾古稀之齡（00年00月00日生），驟遭群毆受創驚怖之際，殊能於細節記憶周全，況案發日（九十四年三月二十六日）迄今已逾年餘，因時日久歷而對案發經過細節漸趨模糊淡忘，或因回答訊問時所用描述用語不同，省略片段情節，或因紀錄之詳簡有異導致陳述相互不一，於經驗法則無違。其主要陳述即「遭郭芳木以拳由上而下毆打其頭部、遭被告甲○○及乙○○抓住雙上肢抓扯、遭被告乙○○毆打左耳部、遭被告甲○○蹴踢右膝」等主要情節一致，仍應得採為裁判之基礎。
㈢又告訴人遭被告甲○○蹴踢右膝、遭被告甲○○及乙○○抓
住雙上肢抓扯、遭被告乙○○毆打左耳部情節，固為被告二人否認，惟自被告甲○○一再辯稱僅曾遭告訴人抓住衣領一情，而被告甲○○與告訴人肢體衝突結果，受有「頸部三×零點一公分之擦傷及臉部一×零點一公分、三×零點一公分之擦傷」等傷害，有傷害診斷書一份存卷足參（詳發查字第四七四號卷第三一頁）。則被告頸部受制、頸臉部受傷之際，豈無出於抗拒反制之舉？佐以告訴人確受有「右膝部擦挫傷一×一公分」傷害、告訴人就其右膝遭被告甲○○踢傷一情更屢次指訴不移，則被告甲○○與告訴人肢體衝突之際，蹴踢告訴人右膝成傷一節，殊堪認定。另就告訴人所受其餘傷勢以觀，依前揭行政院衛生署嘉義醫院傷害診斷書記載，及診治醫師 蔡安裕 於原審到庭結證稱：告訴人雙手紅腫範圍，左側前臂約三分之一、右側前臂約四分之一，約相當於一個手掌大，如非常用力抓住該處，可能造成上開傷勢，且不太可能係跌倒造成等語明確（詳原審卷第一一五至一一七頁）。參以被告乙○○自陳其於告訴人拉住被告甲○○衣領時，以右手靠住告訴人後背、以左手拉開告訴人、該時立於告訴人左側等語情節（詳原審卷第一八二頁），適與被告甲○○遭告訴人抓住衣領後，與被告乙○○分別抓住告訴人右、左手抓扯情節相符。更得據以推論被告乙○○係面對告訴人立於其左側，以左手抓扯告訴人之際，既意在分開告訴人與被告甲○○，則其右手施力方向當係與左手相反，殊無猶以右手靠住告訴人背後之理，被告乙○○此節所辯既無足採。進而佐諸告訴人所受左側臉（左耳附近）紅腫傷勢，確有可能係遭拳捶打造成，亦為證人蔡安裕結證在卷（詳原審卷第一一五頁），則被告乙○○於該時以出手毆打告訴人左耳部位成傷一節，要無疑義。
㈣又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為
當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院七十三年台上字第一八八六號判例參照）。被告甲○○、乙○○與共犯郭芳木前揭傷害行為，縱略有先後，然均出於設攤位置爭執之傷害動機，又均在場，被告甲○○、乙○○傷害行為更緊接於郭芳木毆打行為後為之，則被告甲○○、乙○○與共犯郭芳木間就普通傷害犯行，顯有共同傷害犯意聯絡甚明。
㈤至證人郭芳木雖於原審到庭結證稱：被告甲○○、乙○○未
為前揭傷害行為，惟其與被告既係直系血親，其立於現場，然就告訴人該時頭部以外傷勢如何肇致，又空言不知或未注意云云，顯與常情相違，所為證詞顯係出於迴護脫免之情，不足採信。承前各節，勾稽以觀，被告甲○○、乙○○共同傷害情節，至為灼然，前開所辯無非臨訟卸責之詞，均無足採，本件事證明確，被告甲○○、乙○○犯行即堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。刑法第四十一條第一項前段規定，業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，將原規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」修正規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」又於九十五年五月十七日公布將罰金罰鍰提高標準條例第二條刪除，並自000年0月0日生效，原定數額提高為一百倍折算一日，經比較仍應以行為時法之修正前刑法第四十一條第一項及罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，有利於行為人。又刑法施行法於九十五年六月十四日增訂第一條之一第一項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」第二項規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文有罰金者，自九十四年一月七日修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」被告等本案所犯之罪，自應依法將法定刑罰金額度提高三十倍。惟上開增訂條文公布生效前，罰金罰鍰提高標準條例第一條規定提高二倍至十倍，又依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，銀元以新臺幣三倍折算之，仍較新法有利於被告。此部分經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
四、核被告甲○○、乙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。被告甲○○、乙○○與共犯郭芳木間就普通傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、原審認被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟原判決就認定被告甲○○趨前喝罵告訴人丙○○○，而遭抓住衣領並傷及臉部致生肢體衝突時（丙○○○傷害甲○○部分，經判處拘役三十日確定），蹴踢丙○○○右膝一下，致丙○○○受有「右膝部擦挫傷一×一公分」傷害，旋由乙○○、甲○○分別抓住其左、右手臂，用力抓扯間，更由乙○○出手毆打丙○○○等情，而被告甲○○亦因遭告訴人抓傷，且告訴人經原審法院以九十五年度簡上字第四八號判處告訴人傷害罪拘役三十日確定，同案被告乙○○亦因此經判處拘役四十日，何以被告應受宣告有期徒刑三月，原判決未予說明其理由，顯然量刑失衡，容有未洽。被告甲○○上訴意旨否認犯行，雖無可採，然原判決就此部分既有可議，自屬無可維持，自應由本院依法將原判決撤銷改判，以期適法。爰審酌被告甲○○並無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，素行尚佳；其出於細故齟齬衝突之動機及目的；犯罪時受有被害人言語刺激，以及被告等祖孫三代共同對七十六歲年邁老嫗（丙○○○為十八年次出生）拳腳相向之手段；且被告甲○○犯案時幫助其父乙○○經營飲食販賣，犯案後入伍服役，以及大專畢業之智識程度；與被害人平日為鄰居之關係；犯罪造成被害人身體受有傷害僅「右膝部擦挫傷一×一公分」，被告甲○○亦因遭告訴人抓傷（告訴人傷害罪經判處拘役三十日確定）；及犯後矢口否認，未達成和解之態度等一切情狀，量處拘役三十日，並諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準。
六、原審以被告乙○○罪證明確，因予適用刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、（修正前）第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、（修正前）第二條規定，並審酌被告乙○○於七十八年間曾有竊盜罪判刑確定，然緩刑期滿未經撤銷，素行尚佳；出於細故齟齬衝突之動機及目的；犯罪時受有被害人言語刺激；然祖孫三代共同對七十六歲年邁老嫗（丙○○○為十八年次出生）怒拳相向之手段；被告乙○○與其妻、兒共同經營該店及扶養其父母之生活狀況；被告乙○○為高中畢業之智識程度；與被害人平日為鄰居之關係；犯罪造成被害人身體受有傷害，及犯後矢口否認，未達成和解之態度等一切情狀，量處拘役四十日，併諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準。本院經核原判決關於此部分認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。上訴意旨，否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百七十七條第一項、（修正前）第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、（修正前）第二條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十五年八月十五日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官莊俊華法官李文福以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李良倩中華民國九十五年八月十五日附錄本判決論罪法條全文：
刑法第二百七十七條(普通傷害罪)傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。